La violation de la règle légale entraîne la nullité du contrat. Celui-ci ne produit alors aucun effet : quod nullum est nullum producit effectum (Cf. Code civil, art. 1234-7). Ce principe paraît simple. Mais il est pourtant fort complexe. Ainsi un contrat nul n’en a pas moins une existence apparente : souvent il a été exécuté ou a reçu un début d'exécution, et sa destruction peut entraîner un préjudice, non seulement pour les parties mais également pour les tiers. Aussi notre droit s'efforce-t-il d'atténuer les inconvénients de la nullité.
     On distingue traditionnellement deux catégories de nullités : les nullités absolues, visant à la protection de l'intérêt général, de l'ordre public ou des bonnes mœurs, et les nullités relatives qui sanctionnent la violation des règles ayant pour but d'assurer la protection des contractants. Mais il s'agit-là d'une distinction récente, que l'on ne trouve ni en droit romain (A) ni dans l'ancien droit français (B) ; en tout cas pas avant le XVIIIe siècle, au sens où nous l'entendons aujourd'hui.

     Certaines d’entre elles rappellent nos nullités absolues (a), tandis que d’autres ressemblent davantage aux nullités relatives (b). On dit alors que l'acte est nullus, nullius momenti, ou encore inutilis.

     A la différence de ce qui se passe aujourd’hui, certaines incapacités peuvent intervenir comme cause de nullités ipso iure. Entrent notamment dans cette catégorie : l’acte passé par un impubère dans son infantia, ou au-delà sans l'auctoritas du tuteur ; l'acte passé par le tuteur sans autorisation judiciaire, (par exemple, lors de la vente d’un immeuble) ; l'acte passé par une femme sans l'auctoritas de son tuteur, ou par un aliéné en dehors de ses intervalles de lucidité. Enfin, l'erreur est également une cause de nullité, car ceux qui se trompent ne consentent point.

     Ces moyens, de défense ou d’attaque, permettent de soulever les nullités.
     Les moyens de défense dont nous parlons ici sont des exceptions : exception de la loi Plaetoria pour les mineurs de 25 ans ; exception du sénatus-consulte Velléien ou Macédonien ; exception de metus ou de dol. En pareil cas, les Romains disent que la nullité opère exceptionis ope (par l'effet d'une exception).
     Les moyens d’attaque consistent d’abord en une action pénale arbitraire, qui permet au défendeur d’éviter une condamnation lorsqu’il renonce à se prévaloir du contrat. A l’instar de l’action de metus, créée par Octavius, que l’on appelle également formula octaviana. A laquelle il faut ajouter la restitution in integrum, que l’on utilise généralement au profit des mineurs et dans le cas de metus.

     Les nullités du droit romain ressemblent à bien des égards aux nullités relatives du droit moderne.
     Pour que ces moyens opèrent, ils doivent avoir été spécialement demandés par la personne à protéger ─ qui peut y renoncer ─ au moyen d’un pacte. Comme pour les nullités relatives du droit français, il faut les soulever dans un délai bref, qui est d'un an pour les actions de metus et de dol. Pour les restitutions in integrum, le délai est également d'un an, à partir du moment où l'on peut agir utilement : depuis la majorité, par exemple, ou depuis le moment où la violence a pris fin. Il sera porté à quatre ans par Justinien.
     Tous ces délais ne concernent que les moyens d'attaque, car les exceptions n'y sont pas soumises, en vertu de l'adage : Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum (ce qui est temporaire pour l'action est perpétuel pour l'exception).

     Au XIIIe siècle, Pierre de Fontaine (Conseil à un ami, XV) et Beaumanoir (Coutumes de Beauvoisis, XXXIV) opposent les conventions que l'on doit tenir à celles qui ne sont pas à tenir, mais sans établir de distinction entre nullité et annulabilité. L’influence romaine étant loin d’être claire, le mot de nullité recouvre souvent des notions différentes. Ainsi Beaumanoir oppose-t-il les contrats nuls et ceux contre lesquels on peut invoquer une barre (une exception), ou demander une entérine restitution (une restitution en entier). Pour la violence, il parle tantôt de nullité, tantôt d’annulabilité.
     A l'instar des canonistes ou des romanistes, les auteurs coutumiers pensent qu'une convention n'a pas à être respectée dès l'instant où elle est contraire aux bonnes mœurs (boni mores). Cependant, tous les juristes ne s’accordent pas sur le sens de la notion de bonnes mœurs.
     Les romanistes considèrent que la transgression des règles romaines représente une atteinte aux bonnes mœurs, aux bonnes mœurs civiles ; contrairement aux canonistes, qui estiment que l’on peut y déroger au moyen d’un serment ; car, disent ces derniers, les nullités ne peuvent être soulevées qu’à l’égard des bonnes mœurs naturelles (droit naturel, droit divin, morale chrétienne). Or la thèse canonique l'ayant emporté, les notaires prirent l’habitude d’insérer des clauses de renonciation aux lois romaines dans les contrats. Ce qui pose problème, lorsque les parties veulent ensuite bénéficier des causes de nullité.
     Lorsque les plaideurs ont renoncé aux privilèges du droit romain, ils ne disposent plus en effet d'aucun recours devant les tribunaux séculiers. Il n’y a plus dès lors que l'évêque, ou son official, qui puisse les dispenser de leur serment. Or le roi étant « source de toute justice », les parlements réagirent en accordant des lettres de relèvement, puis de rescision, permettant aux plaideurs de passer outre aux renonciations et au serment. D'où la résistance des évêques, que l'on consultait de moins en moins.
     Le parlement de Paris tranchera définitivement la question dans son arrêt du 19 avril 1513. Il reconnaît au roi le droit de passer outre la décision de l'évêque, même lorsque les parties n'ont pas été relevées de leur serment.

     L’origine des règles du Code civil conduit à distinguer deux étapes, qu’il faut rapprocher de l’émergence de la notion d’ordre public.
     Le point de départ est la procédure des lettres de rescision ─ délivrées automatiquement, sans examen préalable ─ qui parut peu à peu superflue. Les États généraux demandèrent leur abolition en 1560-1561. Mais le roi, qui en tirait profit, ne prit aucune mesure. Aussi les juristes esquissèrent-ils une nouvelle distinction entre deux sortes de nullités : les unes, fondées sur une coutume formelle ou une ordonnance royale, opèrent d’elles-mêmes ; les autres exigent des lettres de rescision. Puis, à la fin du XVIe siècle, Bertrand d'Argentré (1519-1590) ─ l'adversaire désigné de Charles Dumoulin ─ proposa une idée novatrice. Partant du droit romain (de la distinction entre nullités ipso iure et nullités officio praetoris), il oppose, d’une part, les nullités fondées sur une cause publique, qui n’exigent pas le recours aux lettres de rescision, et d’autre part les nullités touchant des intérêts privés, qui supposent l’intervention du juge.
     Enfin, au XVIIIe siècle, deux auteurs bourguignons, le président Bouhier (1673-1746) et François-Ignace Dunod de Charnage (1679-1752), achevèrent la classification en développant la distinction entre nullités absolues et nullités respectives. Les premières, fondées sur l'intérêt public, ne sont pas susceptibles de confirmation. Cette doctrine sera suivie après le Code civil, sous l’influence de Merlin de Douai (1754-1838), par tout le droit moderne.

     Comme en droit romain, les lois prohibitives annulent tout ce qui se fait contre leurs dispositions. Ainsi, toutes les fois que la nullité peut s’appuyer sur un texte d’ordonnance ou de coutume, le juge prononce en vertu de sa juridiction et de son office ordinaire, sans avoir à solliciter des lettres royaux pour rescinder le contrat. On réserve le nom d’action en rescision aux cas où la nullité se fonde exclusivement sur des textes romains, et on appelle action en nullité celle qui est ouverte de plein droit par les ordonnances ou les coutumes. L’action en rescision se prescrit par dix ans et l’action en nullité par trente ans.
     Nous prendrons ici deux exemples : le premier concerne les conditions de passation des contrats (a), et le second l’insinuation des actes (b).

     Une ordonnance de juillet 1304 prescrit aux notaires de recevoir des contrats dans des lieux non suspects, et plusieurs arrêts des parlements font défense à ceux-ci de passer des contrats dans les tavernes, sous peine de privation de leurs offices (Parlement de Rennes, 17 octobre 1559 ; Parlement de Paris, 1er juillet 1650).
     Cependant, malgré l'interdiction faite aux notaires de dresser des actes dans les cabarets, il n'y a que peu d'endroits où la contravention à cette défense prenne la forme d'une nullité. Si la coutume ne prévoit rien, la nullité est encourue lorsque l'un des cocontractants se trouve dans un état d'ivresse qui lui ôte l'usage de la raison (problème des contrats de recrutement aux armées).
     Dans le Nord, les coutumes font montre d’une plus grande sévérité : la Coutume de Bruges (XXIX, 1), par exemple, déclare nuls les contrats faits au cabaret, s'ils n'ont été ratifiés le lendemain ; de même, la Coutume de la Flandre flamande prévoit la possibilité de résilier les contrats faits « entre les pots et les verres, » jusqu'au lendemain midi, à condition de payer la dépense ; enfin, les Chartes générales du Hainaut (CIX, 10) punissent les hommes de fief d’une peine d’amende de 5 florins, et les privent ensuite de leur hommage, lorsqu’ils passent des contrat dans un établissement où l’on sert à boire et à manger.
     Mais il résulte des termes dans lesquels ces lois sont conçues, que les contrats faits dans la maison d'un particulier en buvant, ou dans un cabaret sans boire, demeurent valables. Pour pouvoir les résilier, il faut le concours de deux circonstances : le cabaret et la boisson.

     On appelait autrefois insinuation l’enregistrement ou la transcription sur un registre public des actes contenant, pour la plupart, des dispositions à titre gratuit et entre-vifs. Cette formalité, qui se faisait moyennant le paiement de droits déterminés, avait pour but de mettre les tiers intéressés à portée de connaître les dispositions faites à titre gratuit et de se prémunir contre la fraude.
     Empruntée au Code de Justinien par un édit de 1539, l’insinuation avait été organisée par l’édit de décembre 1703, puis maintenue et régularisée par l’édit du 25 juin 1729, par la déclaration du 17 février 1731 et enfin par les lettres-patentes du 3 juillet 1769.
     L’édit de décembre 1703 prévoit que, jusqu'à l'insinuation, les actes sujets à cette formalité « ne puissent avoir aucun effet en justice ni autrement, en quelque sorte et manière que ce soit » ; et la déclaration du 19 juillet 1704 d'ajouter : « à peine de nullité des actes et procédures faites avant l'insinuation. »
           
Sur les nullités.- V. Jean Brissaud, Manuel d’histoire du droit privé, Paris, 1908, pp. 464-470 ; Jean-Léopold Cot, Dictionnaire de la législation des États sardes, 2e éd., Chambéry, 1841, pp. 1312-1314 ; André-Edmond Giffard & Robert Villers, Droit romain et ancien droit français : les obligations, 4e éd., Paris, 1976, pp. 215-217, n° 305-307 ; Jean Imbert, Enchiridion juris scripti Galliae, Lyon, 1558, Contract ; J.-B. de Laporte, Dictionnaire de droit et de pratique judiciaire civile, Paris, 1807, pp. 400 ss. ; Jean-Philippe Lévy & André Castaldo, Histoire du droit civil, Paris, 2002, pp. 836-843, n° 575-578 ; Paul Ourliac & Jean de Malafosse, Histoire du Droit privé, 1, Les Obligations, 2e éd., Paris, 1969, pp. 119-120, n° 99 ; Marcel Planiol & Georges Ripert, Traité élémentaire de droit civil, II, 3e éd., Paris, 1949, pp. 280-281, n° 825-828.

     L'expression quasi-contrat, qui nous a été transmise par Pothier, est une expression moderne : les Romains parlaient d'obligations naissant quasi ex contractu, c'est-à-dire proches des contrats, ce qui est tout autre chose. Gaius rangeait dans cette catégorie tous les faits qui naissent comme un contrat, sans résulter ni d'un contrat ni d'un délit (Digeste, 44, 7, 5). Mais cette distinction, pour être beaucoup trop vague, a depuis longtemps été abandonnée.
     Le quasi-contrat, d'après les rédacteurs du Code civil, est un fait licite, purement volontaire de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties (article 1371 du Code civil). Il diffère du contrat, expliquent les rédacteurs, en ce qu'il n'y aurait pas d'accord de volonté entre le créancier et le débiteur (ce critère, nous le verrons, prête sérieusement à discussion). Mais cette définition, artificielle et arbitraire, n'a aucune valeur scientifique : le contrat étant essentiellement un accord de volonté, si on supprime cet accord, la force du quasi-contrat ne sera pas la même ; certaines règles des contrats, comme celles relatives aux incapacités, ne peuvent pas être prises en considération dans les quasi-contrats, où la volonté de l'obligé est indifférente, etc. Face à de telles ambiguïtés, la doctrine a souvent suggéré de supprimer les quasi-contrats (Planiol et Rippert, Traité élémentaire de droit civil, n° 1176 et suiv.).
     Nous étudierons d'abord les obligations quasi ex contractu, que l'on rencontre en droit romain (§ 1), et ensuite les quasi-contrats, qui se développent dans l'ancien droit français (§ 2).

     Gaius explique que dans certaines hypothèses, bien qu'il n'y ait point de contrat, on peut être tenu comme s'il y en avait un. Cette idée sera ensuite reprise par Théophile qui, dans le dessein d'établir le régime de ces obligations, déclare qu'elles naissent quasi ex contractu (d'une manière proche des contrats).
     L'obligation quasi ex contractu, d'après Théophile (ad Inst. 4, 5), résulte d'un acte licite qui, à la différence du contrat, n'implique pas le consentement des parties (exemple : lorsqu'il y a enrichissement injuste, c'est l'équité et non la volonté des parties qui engendre l'obligation).
     Gaius énumère quatre espèces d'obligations, qui ne dérivent ni d'un contrat ni d'un délit : la gestion d'affaires, le paiement de l'indu, la tutelle et le legs. Justinien ajoutera l'indivision (Institutes, 3, 27). Nous verrons tout d'abord la gestion d'affaires (A), et ensuite le paiement de l'indu (B).

     Dans cette situation, la gestion se rapproche du mandat. Bien qu'il n'y ait pas identité entre ces deux techniques, la ratification fait du gérant un quasi mandataire. Comme dans le mandat, toutes les dépenses engagées par le gérant doivent être remboursées. Le géré ne peut plus contester l'action du gérant, et au besoin l'action de mandat pourra être utilisée contre lui (Digeste, 50, 17, 60).
     La représentation, qui joue pour le mandat, est également admise pour la gestion : le débiteur qui a payé sa dette entre les mains du gérant se trouve libéré comme s'il avait acquitté celle-ci entre les mains du géré (Digeste, 46, 3, 58, pr. & 46, 3, 34, 3).

     La non-ratification du géré a surtout pour effet d'obliger le gérant à justifier de l'utilité de son intervention. Elle fait peser sur lui une responsabilité beaucoup plus lourde que dans l'hypothèse précédente.
     Le gérant, qui doit administrer en bon père de famille, est toujours tenu de son dol (Digeste, 3, 5, 3, 9 & l'article 1374 du Code civil). Il doit conduire la gestion à son terme, et ne négliger aucun détail (Digeste, 3, 5, 5, 14 & l'article 1372 du Code civil) ; même lorsque le géré décède avant que l'affaire soit consommée (Digeste, 3, 5, 20, 2 & l'article 1373 du Code civil). Au moment de la reddition de comptes, il pourra se faire rembourser les dépenses utiles.
     Comme dans le mandat, la gestion d'affaire est sanctionnée, dans le dernier état du droit romain, par deux actions de bonne foi : l'actio negotiorum gestorum directa (action directe), qui est à la disposition du géré, contre le gérant, pour l'obliger à restituer les biens et à rendre les comptes, voire d'engager sa responsabilité ; l'actio negotiorum gestorum contraria (action contraire), qui est donnée au gérant, contre le géré, pour pouvoir obtenir le remboursement des impenses utiles.

     « Selon l'équité naturelle, explique Pomponius, nul ne peut s'enrichir injustement au détriment d'autrui » (Digeste, 50, 17, 206, mais également 12, 6, 14 & 23, 3, 6, 2). Ce sont les juristes byzantins qui feront de ce précepte moral un principe juridique.
      Durant l'époque classique, pour ne pas entraver la liberté contractuelle et le développement de l'activité commerciale, l'enrichissement sans cause n'est sanctionné que dans une série de cas particuliers : le plus important concerne le paiement de l'indu
     La répétition de l'indu, qui répond à certaines conditions (1), prend la forme d'une action en répétition (2) accordée à celui qui a payé par erreur.

     Le paiement d'une dette qui n'est pas dûe fait naître, au profit de celui qui a payé (le tradens), une créance en restitution contre celui qui a reçu le paiement (l'accipiens). Il se trouve enrichi injustement ou, comme le dit Ulpien, sans cause (sine causa), puisque la cause du paiement, sa raison d'être, l'obligation, n'existe pas. Celui qui a payé à tort a, dès lors, le droit de répéter ce qu'il a payé. Mais en droit romain, comme en droit moderne, plusieurs conditions sont nécessaires pour qu'il puisse y avoir répétition : un paiement (a), un indu (b), et enfin une erreur (c).
     a) Il faut tout d'abord qu'il y ait un paiement, c'est-à-dire une prestation faite dans le but d'exécuter une obligation. Le paiement peut être aussi varié que l'objet des obligations : une somme d'argent, des denrées ou bien encore une chose incertaine.
     b) Il faut ensuite un indu, c'est-à-dire un paiement fait à tort (Digeste, 12, 6, 65, 1 ss.). Il y a quatre cas d'indu : 1°) la dette n'existait pas parce qu'elle était nulle dès le début ; 2°) La dette n'existait plus, car le paiement avait déjà été fait ; 3°) La dette n'existait pas encore complètement : il s'agissait d'une dette conditionnelle, et la condition n'était pas réalisée ; 4°) La dette existe, mais on a payé à un autre que celui qui pouvait exiger le paiement.
     c) Il faut enfin que le paiement ait été fait par erreur à celui qui de bonne foi se croit créancier. Car celui qui paie en connaissance de cause est censé faire une donation (Digeste, 50, 17, 53), à moins qu'il n'agisse comme gérant d'affaire.

     Le principe est que celui qui a payé à tort peut réclamer, à celui qui a reçu le paiement, la restitution de tout ce dont il s'est enrichi. Trois hypothèses sont envisageables :
     a) L'enrichissement est égal à l'appauvrissement : le tradens (celui qui a payé) peut réclamer tout ce qu'il a versé, c'est-à-dire la restitution pure et simple.
     b) L'enrichissement est supérieur à l'appauvrissement : l'accipiens (celui qui a reçu le paiement) a reçu une chose frugifère, ou une chose qui s'est accrue par alluvion. Le tradens peut alors réclamer l'accroissement, ou les fruits de la chose. On retrouvera ce principe sous l'article 1378 du Code civil.
     c) L'enrichissement est inférieur à l'appauvrissement : la chose s'est perdue par cas fortuit ; elle a été vendue par l'accipiens au-dessous de sa valeur ; il a fait des dépenses pour l'entretenir. L'accipiens doit restituer ce dont il s'est enrichi. Mais on peut lui réclamer, par exemple, les débris de la chose.

     La division des obligations en quatre classes symétriques (les contrats, les quasi-contrats, les délits, et les quasi-délits) est ignorée par la plupart de nos auteurs anciens. Elle ne figure ni chez Dumoulin, ni chez d'Argentré, ni même dans Laurière et dans Domat. L'expression de quasi-contrats, dont on décèle la première trace dans un traité (Syntagma Antiquitatum Romanorum.., Halle, 1718) du célèbre jurisconsulte allemand Heineccius (1681-1741), paraît s'être formée au XVIIIème siècle. C'est par l'intermédiaire du Traité des Obligations de Pothier (numéros 113 & 116), paru en 1761, qu'elle est passée dans la doctrine française. François Bourjon l'emploie dans son Droit commun de la France (éd. de 1770, t. 2, p. 499), mais semble-t-il sans bien la comprendre (notamment à propos de l'obligation du voyageur envers l'hôtelier, pour les dépenses qu'il a faites dans l'hôtel).
     On observe, dès le XVIème siècle, une évolution de certaines obligations quasi contractuelles : la gestion d'affaires et la répétition de l'indu (B). Au XVIIIème siècle, on passe des obligations quasi ex contractu à la notion de quasi-contrat (A).

     Au XVIème siècle, les civilistes considèrent que la force des obligations quasi ex contractu vient de la loi, qui présume le consentement à l'égard d'une des partie ou même des deux. Le jurisconsulte Hugues Doneau (1507-1591) - qui en son temps fut l'ennemi de Cujas - réduit cette notion à deux situations : l'administration des affaires d'autrui et l'exécution des dernières volontés d'un défunt.
     Pothier, qui introduit l'expression quasi-contrats, persévère dans cette voie : il fonde sur « la loi seule ou l'équité naturelle » les faits qui « sans être des contrats et encore moins des délits, produisent des obligations comme en produisent les contrats » (Pothier, Traité des Obligations, n°114).
     L'usage de la raison, explique Pothier, est requis à l'égard de la personne qui s'oblige, mais non pour les personnes envers qui les obligations sont contractées : si quelqu'un a géré les affaires d'un enfant ou d'un insensé, cette gestion, qui est un quasi-contrat, oblige cet enfant ou cet insensé à tenir compte à celui qui a géré ses affaires ; de la même manière une femme peut être obligée, sans être autorisée par son mari (Pothier, op. cit., n°115).
     Pothier place sur le même pied : les cas où existe un consentement fictif, comme la gestion d'affaires ; les simples faits créateurs d'obligation, comme l'indivision et le bornage ; et la restitution de l'indu, fondée sur l'équité naturelle. Un tel amalgame révèle on ne peut mieux l'absence d'une véritable systématisation. Le Code civil, en 1804, maintiendra cette ambiguïté : l'article 1371 traite des faits « purement volontaires » alors que l'exposé des motifs vise « les obligations qui résultent d'un fait que la loi rend obligatoire ».

     Pothier, qui ne s'éloigne guère des solutions romaines, considère la gestion d'affaires comme un quasi-mandat : ce qui permet d'accentuer la responsabilité du gérant.
     Celui qui se charge des affaires des autres, explique Pothier, « en vertu du pouvoir qu'il en a reçu est responsable de ses fautes, quoiqu'il ne retire aucun profit de sa gestion » (Essai sur la prestation des fautes, § XII). Il y a deux raisons pour cela : 1°) Le gérant s'immisce dans les affaires d'autrui ; 2°) Et il est dangereux pour les absents que le premier venu puisse se mêler de leurs affaires.

     Durant cette période, les juristes ne produisent aucune théorie d'ensemble de l'enrichissement sans cause : ils se contentent de rappeler, à la suite des canonistes, que le principe a pour fondement l'équité naturelle.
     Le paiement de l'indu pose un problème délicat : il convient d'analyser, d'un point de vue juridique, l'erreur qui est à l'origine du paiement. Pour Cujas, l'opération constitue une sorte de prêt. La chose payée, lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, est considérée comme prêtée. Lorsqu'il s'agit de choses consomptibles, qui se pèsent, se comptent ou se mesurent, comme par exemple du blé, on assimile l'opération à un mutuum (prêt de consommation). Dans ce dernier cas, le débiteur sera tenu de restituer l'équivalent.
     Aux XVIIème et XVIIIème siècles, les juristes rattachent l'obligation de restituer à un consentement présumé (fictif) : ce qui suppose, au premier chef, que les parties soient capables. L'accipiens doit assumer les risques, en cas de perte ou de détérioration (on retrouve ce principe sous l'article 1379 du Code civil). Il devra restituer les fruits lorsqu'il est de mauvaise foi.
     Le Code civil de 1804, excepté la répétition de l'indu, ignore purement et simplement l'idée d'enrichissement sans cause. Cette notion, qui intéresse la doctrine, et que l'on retrouve dans le Code civil allemand de 1900 et dans le Code général suisse de 1912, ne sera consacrée par la jurisprudence française, à titre subsidiaire, qu'en 1892. Mais dans la pratique, l'action, que d'aucuns appellent à tort de in rem verso (il s'agit en réalité de deux actions différentes : la première pour enrichissement sans cause, et la seconde pour obtenir la remise d'une chose), est très rarement admise devant les tribunaux.

     A Rome, comme en droit moderne, l'exécution de l'obligation a pour conséquence de dénouer ipso jure le lien juridique qui unit le débiteur au créancier. Les Romains, pour désigner cette opération, emploient le verbe solvere (payer) qui signifie également « délier ». Le procédé normal d'exécution ne consiste pas uniquement, comme aujourd'hui, dans le versement d'une somme d'argent. Il existe en effet d'autres manières d'effectuer le paiement : par la livraison d'une chose, l'exécution d'une prestation ou parfois même une abstention (Digeste, 46, 3, 54 & 50, 16, 176).
     Après avoir étudié l'exécution volontaire à la lumière du droit romain (§ 1), nous examinerons de quelle façon les juristes de l'ancien droit français ont envisagé la question (§ 2)

     C'est en principe le débiteur qui effectue le paiement. Mais toute personne, intéressée ou non à l'exécution de l'obligation, peut s'en charger. Le paiement de la dette par un tiers capable, lorsqu'il est fait à dessein, est parfaitement valable. De cette façon, le débiteur peut être libéré malgré lui, voire même contre son gré : « Il est permis à chacun, explique Gaius, de payer pour un débiteur qui l'ignore et malgré lui » (Digeste, 46, 3, 53). On retrouvera ce principe à l'article 1236 du Code civil.
     Le créancier ne peut refuser le paiement d'un tiers, sauf si la prestation présente un caractère personnel : si le débiteur promet qu'il fabriquera lui même un vaisseau ou qu'il bâtira une maison, l'exécution par un autre ne le dispense pas de sa prestation (Cf. Ulpien au Digeste, 46, 3, 31). Une disposition semblable figure à l'article 1237 du Code civil.
     Par ailleurs, lorsque l'obligation consiste à donner quelque chose, le paiement, pour être valable, doit être fait par le propriétaire ; ou du moins avec son autorisation. Car, explique Ulpien, « on ne peut transmettre à un autre le droit que l'on n'a pas » (Digeste, 50, 17, 54). Les rédacteurs du Code civil ont reproduit ce principe à l'article 1238.
     Le paiement doit être fait au créancier lui-même (Digeste, 46, 3, 9), ou à défaut à son héritier, à son légataire, voire à un cessionnaire de la créance où à un représentant quelconque du créancier. C'est le point de vue du jurisconsulte Paul : celui qui paye à un tiers, sur l'ordre de son créancier, « est libéré comme s'il avait lui-même fait ce paiement à son créancier » (Digeste, 50, 17, 180). Cette règle figure au Code civil, à l'article 1239.

     Lorsque les parties ont convenu d'un lieu pour le paiement, il doit toujours être fait à l'endroit prévu (Digeste, 30, 47, 1). Si aucun lieu n'a été désigné, et que la dette porte sur un corps certain, le paiement doit se faire à l'endroit où se trouve la chose (exemple : si un vigneron vend sa récolte à un marchand de vin, c'est dans la grange, là où est le vin, que s'effectuera le paiement : le marchand chargera le vin à ses dépens sur ses charrettes). On retrouvera ce principe à l'article 1247 alinéa 1 du Code civil.
     Lorsque la dette porte sur une chose indéterminée, comme par exemple une certaine somme d'argent ou une certaine quantité de blé ou de vin, et qu'aucun lieu de paiement n'a été fixé, il doit en principe être fait au lieu du domicile du débiteur. Ce principe figure à l'article 1247 alinéa 2 du Code civil.

     Régulièrement, c'est la chose dûe qui doit être payée : « on ne peut pas donner en paiement à son créancier, malgré lui, une chose différente que celle qu'on lui doit » (Digeste, 12, 1, 2, 1 & article 1243 du Code civil). Si par erreur le créancier reçoit autre chose, le paiement ne sera pas valable, et le créancier pourra, en offrant de rendre ce qu'il a reçu, exiger la chose qui lui est dûe (Digeste, 46, 3, 50). Mais ce principe souffre néanmoins quelques exceptions, qui résultent à la fois de la volonté des parties et de celle du législateur.
     Dès l'époque classique, pour des raisons d'ordre économique, les parties conviennent parfois de l'exécution du contrat par l'accomplissement d'une prestation différente de celle qui était l'objet de l'obligation. Papinien cite le cas d'une femme, créancière de son frère, qui s'est contentée du billet d'un débiteur en lieu et place du legs qui lui revenait (Digeste, 46, 3, 96, 2 ; mais également 46, 3, 57).
     En raison de la raréfaction du numéraire et des difficultés rencontrées dans la vente des immeubles, Justinien permet au débiteur d'une somme d'argent, lorsqu'il ne dispose pas de liquidités, d'effectuer le paiement en biens fonds contre la volonté du créancier (Cf. Novelles, 4, 3) : c'est le principe de la dation en paiement, que nous aborderons un peu plus loin.

     En principe, le paiement doit s'effectuer en une seule fois (Cf. Modestin au Digeste, 22, 1, 1 & article 1244 du Code civil). Mais, là encore, il existe des exceptions conventionnelles et légales.
     Rien n'interdit en effet au créancier, dans une clause du contrat, d'accepter des paiements fractionnés. Il est également possible, pour des raisons humanitaires, que le législateur consente à ce type de facilités.
     Au Bas-Empire, une exception générale est apportée au principe : le prêteur peut contraindre le créancier, dans un soucis d'équité, à accepter l'exécution par paiements échelonnés (Cf. Julien au Digeste, 12, 1, 21). Le créancier est également tenu, lorsque le débiteur a envers lui plusieurs dettes échues dont l'objet est identique. C'est au débiteur qu'il appartient d'indiquer dans quel ordre doit s'effectuer l'imputation des paiement (on retrouvera cette idée à l'article 1253 du Code civil) . En cas de silence des parties, on éteint toujours la dette la plus gênante pour le débiteur (Cf. Ulpien au Digeste, 46, 3, 1). Les rédacteurs du Code civil on introduit ce principe à l'article 1256.
     Enfin, lorsque l'objet de la dette porte sur une chose, le paiement ne se fait qu'en transférant au créancier par la tradition (Cf. Paul au Digeste, 50, 17, 167).

     Il y a dation en paiement lorsque le débiteur se libère en remettant à son créancier une chose différente que celle qui fait l'objet de l'obligation. Par exemple, il devait une somme d'argent et il paie en remettant un objet de valeur (exemple récent : les héritiers de Pablo Picasso ont acquitté de cette manière les droits sur la succession du peintre). Ce mode de libération nécessite le consentement du créancier : il doit faire partie de l'accord pour être valable (Digeste, 46, 3, 57 & 46, 3, 96, 2).
     La dation en paiement est toujours présumée faite en faveur du débiteur. Il peut donc changer d'avis, et payer la somme dûe, sans que le créancier ne puisse s'y opposer. Si par exemple un propriétaire loue une vigne pour une certaine somme, payable en vins, il ne pourra pas refuser que son locataire acquitte sa dette en argent, si cela lui convient (Cf. l'exemple qu'Ulpien donne au Digeste, 46, 3, 45, concernant la restitution de la dot de la femme).

     Cette question a préoccupé de bonne heure la pratique, car une dévaluation nuit au créancier tout comme une réévaluation porte atteinte aux intérêts du débiteur. Or au Moyen Age les monnaies sont instables : les coutumes féodales admettent le droit du souverain de « muer » les monnaies en cours, qui consiste à les altérer ou à les refondre. Les autorités usent abondamment de ce droit (notamment Philippe le Bel), tantôt pour augmenter la valeur nominale de la monnaie tantôt pour la dévaluer. De sorte que, dès le XIIème siècle, des monnaies d'or et d'argent de toutes origines circulant concurremment, on assiste à un « affolement » de la monnaie. En 1295 commence, pour le royaume, la période des grands troubles monétaires dont le Traité des monnaies d'Oresme (+ 1382) indique l'injustice.
     La vie des obligations, du XIIIème siècle au XIXème siècle, subit largement l'influence des théories monétaires (1) et de la politique de l'État (2).

     Les canonistes, qui appartiennent à ce courant, soutiennent, au nom de l'honnêteté, que l'on doit s'en tenir à la valeur réelle de la monnaie (la valeur du métal qui la compose), représentée par des espèces frappées et particularisées : le florin, l'écu, et le louis. Les Bartoldistes, qui les ont rejoint sur cette question, considèrent la monnaie comme un corps physique, un corpus physicum, ne valant que par sa valeur intrinsèque.
     L'évaluation du montant d'une dette, dans telle ou telle unité monétaire, disent les métalistes, doit être regardée comme une manière commode d'exprimer l'importance de cette dette. Mais cette évaluation n'est jamais absolue. Ce qui importe, surtout, c'est la quantité de métal contenu dans la monnaie que l'on utilise. Les clauses insérées dans les contrats, qui font état d'un certain poids d'or ou d'argent, représentent le meilleur moyen pour se prémunir des effets des dépréciations consécutives à l'affaiblissement du poids et de l'alliage des monnaies.

     Au XVème siècle, la tendance est de faire prévaloir la valeur nominale de la monnaie, le corpus artificiale, sur sa valeur réelle. Il s'agit désormais d'une monnaie de compte, imaginaire et officielle : la livre, le sou, et le denier. C'est à cette époque que le Parlement de Languedoc entreprend de fixer les parités des monnaies (l'équivalence des monnaies entre elles). Mais cette évolution se heurte à la pratique, car les contrats sont le plus souvent libellés en monnaie réelle (tant de pièces de tel poids).
     Face à cette situation, les nominalistes adoptent une position radicale : ils n'admettent aucune révision pour cause d'imprévision, lorsque la monnaie servant à l'évaluation de la dette subit une mutation de son rapport aux autres monnaies ; ils regardent défavorablement les clauses contractuelles, qui visent à aménager les conséquences des fluctuations monétaires.

     L'État royal, qui entend mener une politique nominaliste, s'accommode mal de la pratique contractuelle : le Roi Henri II, en 1551, ira jusqu'à interdire de stipuler en « espèces d'or et d'argent ». Sur cette question, la doctrine soutiendra le roi jusqu'au XVIIIème siècle.
     Au XVIIIème siècle, les économistes et les physiocrates, reprenant les idées exprimées par Jean Bodin (1530-1596) au XVIème siècle, pensent que l'or et l'argent n'ont qu'une valeur de représentation. Ils se souviennent de la banqueroute de Law (1720), et se montrent généralement hostiles au papier-monnaie : ils conseillent de borner la circulation du papier aux lettres de change.
     A la veille de la Révolution, l'économie française présente deux faiblesses importantes : le stock de numéraire est nettement insuffisant et les finances royales doivent faire face à un très fort déficit (environ 120 millions en 1788, pour des recettes annuelles de 600 millions). Cette situation désastreuse amènera la Constituante, les 19 et 20 décembre 1789, à émettre des billets, les assignats, pour rembourser la dette et combler le déficit. En avril 1790, l'Assemblée législative donne cours de monnaie à l'assignat et décide qu'il peut être reçu en paiement ; à l'égal des espèces sonnantes et trébuchantes. Pour compléter ce dispositif, un texte législatif du 12 septembre 1790 prévoit la nullité des clauses or : toute somme stipulée payable en espèces peut désormais être acquittée en assignats.
     Le système des assignats, comme chacun sait, a été un véritable fiasco (inflation, disette, paralysie des services publics). Les conséquences furent telles que la France se retrouva pratiquement sans monnaie. De sorte qu'après la chute de Robespierre, l'Etat décide d'abandonner le nominalisme au profit du réalisme : les clauses or sont à nouveau permises, on autorise le paiement en monnaie métallique (Loi du 5 messidor an V, soit le 27 mars 1797), et pour finir on établit le « franc de germinal » en fixant le poids en or d'une pièce de 20 francs (Loi du 7 germinal an XI, soit le 28 mai 1803). Le papier monnaie, à partir de l'An XI, sera gagé sur le métal déposé dans les caves de la toute nouvelle Banque de France : c'est elle qui désormais disposera du monopole de l'émission du papier monnaie.
     Les rédacteurs du Code civil ont cru, naïvement, que le système mis en place serait définitif : misant sur la stabilité du franc, ils n'ont pris que peu de règles concernant les problèmes monétaires. Sur ce point, ils avaient en partie raison, puisque c'est seulement lors de la Première guerre mondiale que les billets émis par la Banque de France perdront leur convertibilité en or.
     L'article 1895 du Code civil prévoit que « l'obligation qui résulte d'un prêt en argent, n'est toujours que la somme numérique énoncée au contrat  ». Et le même article d'ajouter que le débiteur « ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du payement ». Ces dispositions, qui satisfont pleinement le courant nominaliste, visent au premier chef à écarter la révision des créances. Mais elles n'interdisent cependant pas les clauses de paiement en monnaie réelle, pour obvier les conséquences des dévaluations monétaires. Dans cette ligne, les articles 1896 et 1897 précisent que lorsque l'on contracte en lingots ou en denrées, le débiteur doit rendre la « même quantité et qualité, et ne doit rendre que cela ».
     L'avant projet du Code civil prévoyait la possibilité de fixer le montant des obligations en « marcs » (il s'agit d'une monnaie d'Ancien Régime). Mais cette disposition sera abandonnée, pour être en contradiction avec l'adoption concomitante du système métrique. On ne retiendra pas davantage les solutions de Pothier, hostiles aux clauses destinées à sauvegarder les intérêts des créanciers.
     Tout ceci n'a cependant pas empêché les civilistes de se disputer, jusqu'en 1957, sur le point de savoir si l'article 1895 était ou non d'ordre public. Ce qui aurait eu pour effet d'interdire les clauses destinées à éviter les conséquences des dévaluations monétaires. La connaissance de la genèse de cet article conduit à affirmer que les dispositions de ce texte ne sont pas d'ordre public.

     Durant la période de l'ancien droit, les juristes reproduisent plus ou moins les règles romaines : ils considèrent la dation en paiement comme un mode spécial d'extinction des obligations. Il s'agit, comme à Rome, d'une dérogation à la règle qui oblige le débiteur à fournir exactement ce qu'il a promis.
     Le célèbre jurisconsulte Italien François Accorso, dit Accurse (1182-1263), qui enseigne le droit à Florence au XIIIème siècle, reprend la Novelle 4, chapitre 3, de Justinien qui permet au débiteur d'une somme d'argent, lorsqu'il ne dispose pas de liquidités, d'effectuer le paiement en biens fonds contre la volonté du créancier (datio necessaria).
     La jurisprudence française, qui considère la dation comme une vente et non comme un paiement, exige le consentement du créancier (la datio voluntaria). Pothier, citant le jurisconsulte Paul (Digeste, 46, 3, 50), explique que « le débiteur ne peut pas obliger le créancier à recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû » (Cf. Pothier, Traité des Obligations, n° 531). C'est également le point de vue des rédacteurs du Code civil, à l'article 1243, qui rejettent la Novelle 4, chapitre 3, de Justinien.
     Une partie de la doctrine française (MM. Toullier, Duranton et Grenier), après l'introduction du Code civil, estime que la dation en paiement implique toujours une novation par changement d'objet : le créancier a consenti à remplacer son ancienne créance par une nouvelle ayant un objet différent. Mais cette proposition reste susceptible de critique car, disent d'autres auteurs (notamment le juriste savoyard Jean-Léopold Cot, dans son Dictionnaire de la législation des Etats sardes, 2e éd., 1841, t. 1, p. 561), la dation n'est que le paiement d'une seule et même créance.

     A Rome, comme de nos jours, la mise en demeure du débiteur par le créancier doit toujours avoir été précédée d'une dénonciation orale, l'interpellatio, qui est une sommation faite en présence de témoins (Digeste, 22, 2, 2). On retrouve cette règle en droit moderne, à l'article 1139 du Code civil (en matière commerciale, elle se fait par exploit d'huissier et par lettre recommandée). Il faut, explique Marcien au livre 4 des Règles, que l'on ait « formé dans un lieu et un temps convenable la demande de ce qui est du » (Digeste, 22, 1, 32). Mais les parties peuvent également décider que l'arrivée du terme mettra le débiteur en demeure. Dès lors la dette ne peut plus être éteinte, ni par prescription ni par cas de force majeure (Cf. Paul au Digeste, 45, 1, 91, 3).
     Il y a cependant des cas où le débiteur est en demeure de plein droit (mora ex re), sans aucune sommation : le voleur est toujours en demeure, parce que pour lui il ne peut être question de bonne foi ; de même le curateur, qui doit quelque chose au mineur.
     A la fin du Haut-Empire, par souci d'équité, les juristes ont cherché à établir un équilibre entre les intérêts du créancier et ceux du débiteur mis en demeure. Si le retard dans l'exécution conduit à la perte de la chose, elle devra être remboursée au créancier à sa plus haute valeur (Digeste, 19, 1, 3, 3), avec les fruits et intérêts depuis le jour de la mise en demeure. Mais lorsque l'obligation porte sur un corps certain, qui a péri sans faute du débiteur, ce dernier peut s'exonérer en apportant la preuve que la chose aurait également péri entre les mains du créancier, si elle lui avait été livrée sans retard (Digeste, 30, 47, 6 & l'art. 1302 du Code civil).
     La mise en demeure cesse de trois manières : d'abord par l'exécution de l'obligation, ensuite par un accord entre les parties, et enfin par la mise en demeure du créancier qui représente, pense-t-on, le cas le moins fréquent.

     Le créancier est in mora quand, sans aucun motif, il refuse devant témoins le paiement que lui offre le débiteur au temps et lieu convenus. Marcellus dit au Digeste que l'on « tient pour payé ce que le créancier a été en demeure de recevoir » (Digeste, 46, 3, 72, pr.). Des dommages-intérêts peuvent également être alloués au débiteur, pour couvrir les frais de garde. C'est le point de vue du jurisconsulte romain Sextus Aelius, qui explique que si un acheteur refuse de recevoir l'esclave qui lui a été vendu, on aura soin d'indemniser le vendeur des nourritures qu'il aura fournies (Digeste, 19, 1, 38, 1).
     A l'époque classique, pour obvier les inconvénients liés à la conservation de la chose, il arrive que le débiteur l'abandonne : lorsqu'il s'agit de vin, et que l'acheteur ne se présente pas pour le mesurer dans le temps prévu, le vendeur décide parfois de le répandre. Mais à partir du Haut-Empire, pour éviter de telles solutions, le débiteur est invité à faire son possible pour trouver des tonneaux. Il ne pourra verser le vin qu'après en avoir averti son cocontractant (Digeste, 18, 6, 1, 3).
     Pour se prémunir de toute responsabilité, le débiteur prend l'habitude, dès le Haut-Empire, de déposer la chose dûe dans un temple ou chez un séquestre (Digeste, 22, 1, 7 & Code, 8, 43, 9). Cette pratique s'apparente plus ou moins à notre actuel versement à la Caisse des dépôts et consignations.
     La mise en demeure du créancier se termine avec la mise en demeure du débiteur (Cf. Papinien au livre 3 des Réponses, in Digeste, 18, 6, 18).

     Lorsque l'inexécution présente un caractère définitif, qu'elle soit totale ou bien partielle, le créancier dispose d'une action pour contraindre le débiteur à s'exécuter. Ce dernier pourra être condamné au versement de dommages-intérêts, et on emploiera contre lui les voies d'exécution.
     L'inexécution engendre pour le débiteur une responsabilité variable, selon que sa volonté ou un événement extérieur soit en cause. Mais il faut, pour que puisse être engagée la responsabilité contractuelle, qu'ait eu lieu un dommage impliquant réparation.
     Les critères de la responsabilité pour inexécution ont mis beaucoup de temps à se dégager : les juristes romains sont passés progressivement de la théorie de la faute à celle du risque. Mais ce n'est qu'au Bas-Empire que ces règles vont être précisées, car à l'époque classique les concepts demeurent empiriques.

     L'impossibilité d'exécution, qui ne concerne pas les choses de genre, résulte en principe de la destruction d'une chose certaine. Lorsque la perte a été causée par un événement extérieur, il y a cas fortuit (casus minor) ou force majeure. Les Romains utilisent le terme periculum pour qualifier cette situation.
     Pour être exempté de responsabilité, le débiteur doit démontrer que l'impossibilité résulte d'un événement irrésistible (vis major) ou imprévisible (damnum fatale) : foudre, tempête, inondation, incendie, etc. Mais il peut malgré cela être tenu pour responsable, lorsque la destruction fortuite de la chose à été causée par sa faute. Ulpien fournit deux exemples pour illustrer ce principe : celui d'un individu qui emprunte un cheval pour se rendre dans sa maison de campagne, et qui l'utilise pour faire la guerre ; et celui d'une personne qui emprunte un esclave pour travailler, dont elle provoque la mort pour avoir mal assuré l'échafaudage (Digeste, 13, 6, 5, 7).
     A l'époque classique, les juristes font une distinction : entre la force majeure, qui est une source d'exonération, car même si on l'a prévue on ne peut lui résister (exemples : un séisme, un naufrage), et le cas fortuit, qui est imprévisible sans être irrésistible (exemples : le vol de la chose, la fuite de l'esclave). Ce qui n'est bien évidemment pas sans conséquences sur la mise en oeuvre de la responsabilité.
     La force majeure exonère toujours le débiteur quand son obligation porte sur un corps certain. Mais quand l'objet de l'obligation est une chose de genre, qui peut toujours être remplacée, le débiteur doit alors livrer une chose équivalente.
     Le cas fortuit exonère en principe le débiteur d'un corps certain, sauf quelques situations exceptionnelles où il encourt une responsabilité aggravée. Sont visées par ces exceptions : 1°) Les personnes qui retirent un avantage exclusif du contrat, à l'exemple de certains commerçants ou artisans qui reçoivent une rémunération (le dégraisseur, le couturier, le magasinier, le surveillant d'un entrepôt, le maître de navire, l'aubergiste et le maître d'écurie ; Gaius, 3, 205 & 206) ; 2°) Le vendeur qui s'est offert pour garder la chose vendue jusqu'à la livraison (Institutes, 3, 22, 3, a) ; 3°) Le commodataire qui bénéficie du prêt d'une chose à titre gratuit, comme par exemple un meuble ou un animal, parce que l'usage de la chose vaut rémunération (Cf. Sentences de Paul, 2, 4, 3) ; etc.
     Au cours de l'époque classique, la responsabilité contractuelle s'organisera de plus en plus autour de la notion de faute (culpa).

     A la fin de la République de nombreux termes servent à désigner ou à impliquer la volonté du coupable : dolus (dol), fraus (fraude) et culpa (faute) ; mais sans que l'on distingue encore nettement entre dolus et culpa. Alors qu'en revanche ce qui arrive indépendamment de la volonté humaine est toujours noté par les mots casu (cas fortuit) et fortuna (par hasard).
     A l'époque de l'Empereur Hadrien, au IIème siècle de notre ère, la législation pénale tient davantage compte de l'élément psychologique : dans les crimes, rapporte Callistrate, on doit regarder la volonté de l'auteur et non le résultat de son acte (Digeste, 48, 8, 14 ; Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit pénal, Puf, 1990, pp. 35-37). Hadrien n'hésite pas à affirmer, dans un rescrit, que l'auteur d'un homicide doit être absous s'il a tué sans le vouloir (Digeste, 48, 8, 1, 3).
     En matière civile, la culpa revêt un autre sens : elle se rattache à l'idée que l'on est responsable du danger que l'on fait courir à autrui (Cf. Ourliac et Malafosse, Histoire du droit privé, 1, p. 385). Elle est appréciée in abstracto, selon un principe Grec, en comparant l'activité de celui qui a causé le dommage à l'attitude qu'aurait eu le bon père de famille. La détermination de la culpabilité est surtout une question d'espèce : les circonstances objectives de l'accident constituent l'unique critère d'appréciation (Au regard de la loi Aquilia, le bûcheron qui blesse un passant n'est coupable qu'à une seule condition : il doit travailler au bord d'un chemin ; Digeste, 9, 2, 31).
     Pendant la majeure partie de l'époque classique, il n'existe aucun critère précis et général qui permette de délimiter les différents degrés de responsabilité. Ce n'est que durant le Haut-Empire que les jurisconsultes font une distinction entre la culpa, qui désigne la négligence, et le dol, qui implique l'intention de nuire. Cette différenciation ouvrira la voie à la responsabilité subjective.
     Cette théorie générale de la faute délictuelle a donné naissance, durant la période classique, à la théorie de la faute contractuelle.

     C'est à cette époque que les jurisconsultes entreprennent l'élaboration d'une échelle des fautes. Ils utilisent, pour ce faire, le critère de l'utilité (l'utilitas) : la responsabilité du débiteur correspond toujours à l'intérêt qu'il porte à l'exécution de la convention. Autrement dit, il faut un intérêt au contrat pour ensuite répondre de sa faute (Modestin in Mosaïcarum Collatio, 10, 1, 1).
     La responsabilité pour dol est la plus légère que puisse encourir un débiteur. Elle est retenue à l'encontre de certains contractants, comme le mandataire ou le dépositaire, qui rendent des services gratuits et n'ont donc pas d'intérêt personnel à l'exécution de la convention.
     A l'inverse, le mari débiteur de la dot et le commodataire sont tenus de leur culpa, et non seulement de leur dol, parce qu'ils sont intéressés dans l'affaire. Il doivent avoir un certain soin pour la chose : on peut exiger d'eux une certaine diligence (diligentia).
     Pour apprécier s'il y a eu culpa, on devra se demander « si un homme soigneux aurait pu éviter l'accident qui s'est produit » (Cf. Paul au Digeste, 9, 2, 31). Selon ce principe, le débiteur commet une faute toutes les fois qu'il a montré dans la garde de la chose détruite ou détériorée une diligence moins grande que celle d'un bon père de famille (bonus vir). C'est parce que le pater familias est pris comme type abstrait que notre doctrine moderne appelle cette faute la culpa in abstracto.

     Justinien, qui modifie les solutions de l'époque classique, établit deux degrés dans la faute : la culpa lata (faute lourde) et la culpa levis (faute légère).
     La culpa lata : les juristes byzantins voient dans la culpa lata une négligence excessive (Digeste, 50, 16, 213, 2). Cette catégorie est assimilée au dol, dans les opérations de bonne foi, car la preuve de la mauvaise foi est toujours difficile à apporter. Elle vise en principe tous les débiteurs. Cette négligence est appréciée in abstracto car, disent les juristes byzantins, elle équivaut au « fait de ne pas comprendre ce que tout le monde comprend » : ce que l'individu normal, entendu de manière abstraite, comprend. C'est la faute que ne commettrait pas l'administrateur le plus maladroit : c'est le fait de n'avoir pas pris une précaution que tout le monde aurait jugé nécessaire.
     La culpa levis, que l'on oppose à la culpa lata, correspond à l'ancienne culpa. Elle ne vise que certains débiteurs : le mari, l'associé, le tuteur et le curateur. On distingue la culpa levis in abstracto, qui représente la responsabilité de droit commun, de la culpa levis in concreto, qui est une reponsabilité aggravée par rapport à la précédente.
     La culpa levis in abstracto est en principe la faute que ne commettrait pas l'homme diligent, le bon père de famille pris comme type abstrait (Digeste, 9, 2, 31). A défaut d'une telle diligence, il y aura alors culpa levis in concreto.
     La culpa levis in concreto est la faute envisagée au point de vue concret, en comparant le débiteur à lui-même. Justinien demande au débiteur d'apporter les mêmes soins, dans la garde de la chose d'autrui, que ceux qu'il apporte à sa propre chose : il doit « montrer la même diligence que pour ses propres affaires » (Digeste, 23, 3, 17). Il est en effet préférable pour le débiteur que sa conduite soit appréciée en fonction de ses propres capacités, plutôt que de celles d'un pater familias abstrait qui, par hypothèse, est un personnage diligent.

     Quand le retard ou le défaut d'exécution de l'obligation engage la responsabilité du débiteur, celui-ci peut faire l'objet d'une sanction judiciaire, à la demande du créancier.
     Pendant la majeure partie de l'époque classique, le juge ne peut obliger le débiteur à exécuter son obligation car, n'étant qu'un simple particulier, il ne dispose pas de la force publique. Il ne prononce généralement qu'une condamnation pécuniaire, dont l'évaluation est limitée par un maximum (taxatio). Mais la situation change à la fin de l'époque classique, avec l'introduction de la procédure extraordinaire.
     Sous le Haut-Empire, le juge étant devenu un agent de l'État, il dispose désormais de moyens suffisants pour faire procéder à l'exécution de l'obligation. Mais la procédure n'aboutit pas toujours, en raison de la répugnance des pouvoirs publics à faire pression sur l'activité de l'individu : Justinien ordonne de l'éviter dans la mesure du possible (Cf. les Institutes, 4, 6, 32). Dans ce cas on aura recours à l'ancien système, qui prévoit la condamnation à des dommages-intérêts : ils sont habituellement fixés par le juge (1), mais il arrive que les contractants prévoient dans la convention le montant de la réparation (2).

     Traditionnellement, le droit romain distingue deux modes d'évaluation des dommages-intérêts : selon que le juge prenne en considération la valeur d'échange de l'objet perdu ou détérioré (quanti ea res : Digeste, 50, 16, 179), ou selon qu'il tienne compte de l'ensemble du préjudice résultant de l'inexécution (id quod interest : Digeste, 19, 1, 1).
     Pour apprécier la valeur d'échange on se place soit au moment de la litis contestatio, lorsque l'objet est une chose certaine et bien déterminée (Digeste, 13, 6, 3, 2), soit alors au moment du jugement.
     Pour évaluer l'ensemble du préjudice, il faut à la fois tenir compte de la perte effective (damnum emergens) et du manque à gagner (lucrum cessans). Ce calcul délicat, que l'on utilise surtout à l'occasion des contrats de bonne foi, permet d'obtenir une indemnisation plus juste.
     Pour le calcul des dommages-intérêts, les juristes romains considèrent qu'il faut à la fois tenir compte : de l'utilité directe qu'aurait procuré l'exécution du contrat, et du dommage qui résulte directement de sa non-exécution (Digeste, 19, 1, 21, 3). Justinien fixe la limite maximale au double de la valeur vénale de la chose (Code, 7, 47). La restitution des fruits, ou le versement d'intérêts, est exigé du débiteur à compter du jour de la mise en demeure ou de la conclusion du contrat (Digeste, 22, 1, 38, 7 & 22, 1, 35).

     Les parties, pour se prémunir d'une possible défaillance du débiteur, décident parfois, dans une clause pénale (stipulatio poenae), du montant de la somme à verser au créancier en cas d'inexécution. Cette mesure préventive est préconisée par Justinien, notamment à propos des obligations de faire ou de ne pas faire, lorsque l'objet du contrat présente des difficultés particulières d'évaluation (Institutes, 3, 15, 7). La convention de dommages-intérêts prend soit la forme d'une stipulation unique (Exemple : Si tu ne me donnes pas tel esclave, promets-tu de me donner telle somme?), soit la forme d'une stipulation double (Exemple : Promets-tu de me donner tel esclave? Si tu ne me le donnes pas, promets-tu de me donner telle somme?). Le choix entre la première et la seconde formule dépend du but recherché par les parties.
     Dans la stipulation unique, qui a exclusivement un rôle répressif, seule la poena est dûe : si par exemple l'esclave promis n'est pas donné (Digeste, 44, 7, 44, 5).
     La stipulation double, qui joue un rôle accessoire de réparation, comprend une stipulation pure et simple (la stipulation de l'esclave) et une autre conditionnelle (la stipulation de peine). D'où la conséquence logique, qu'en cas d'inexécution fautive, le créancier pourra cumuler la poena prévue par la seconde stipulation et le montant de la condamnation encourue sur la première ; autrement dit, le créancier pourra cumuler à la fois des dommages-intérêts conventionnels, comme conséquence de la seconde stipulation, et des dommages-intérêts judiciaires, sur la base de la première stipulation. L'utilité de cette formule est d'éviter au créancier d'avoir à faire la preuve du préjudice devant le juge.
     Dans les deux formules, la poena est encourue de plein droit, si la condition ne se réalise pas, que l'inexécution soit totale ou bien partielle (Digeste, 45, 1, 85, 6). Elle s'impose au débiteur dès l'arrivée du terme, sans aucune mise en demeure préalable (Digeste, 44, 7, 23). On ne tient jamais compte de l'existence d'un cas fortuit (Digeste, 9, 2, 22).

§ 2. - Dans l'ancien droit français

     Les glossateurs, comme les Romains, admettent le principe de la mise en demeure : ils considèrent, au regard du Code de Justinien (8, 38, 12), que le débiteur est en demeure par la seule échéance du terme. Ce que rejettent les canonistes, qui préconisent un délai de grâce.
     Mais lorsque les sommations ne produisent aucun effet, le créancier peut toujours demander l'exécution forcée (A) voire des dommages-intérêts compensatoires (B).

     Pour permettre au bailleur de recouvrer les loyers, les juristes ont développé, au XIIIème siècle, l'idée de gage tacite sur les meubles apportés par le locataire (Cf. Beaumanoir, n°s 1018, 1131). Cette idée aboutira vers le XVème siècle à la « saisie gagerie », qui permet au propriétaire, pour sûreté des loyers ou des fermages qui lui sont dûs, d'arrêter les meubles qui garnissent les lieux loués ou les fruits qui se trouvent sur la ferme. On retrouvera ce procédé, dans notre droit moderne, à l'article 2102-1° du Code civil.
     Dans la saisie gagerie, contrairement à la saisie exécution, les meubles restent entre les mains de leur titulaire. Mais il ne les possède plus qu'en qualité de dépositaire. La saisie, qui doit toujours être faite par le ministère d'un huissier ou d'un sergent, est néanmoins impossible lorsque le locataire est encore dans les lieux. Dans ce dernier cas, on ne peut que saisir les loyers.

     D'après les principes anciens, la tradition de la chose n'est pas translative de propriété par elle-même : à Rome, le vendeur de meubles peut revendiquer la chose vendue ; dont il reste propriétaire jusqu'à l'acquittement du prix (Cf. les Institutes 2, 1, 41). Ce principe, qu'admettent au XIIème siècle les premiers glossateurs, comme par exemple Azzo (1), a toujours existé dans notre ancien droit : on le trouve au XIVème siècle dans les « Décisions » de Maître Jean Desmarès (2), puis à l'article 194 de la Coutume de Paris, dans la rédaction de 1510, et à l'article 176 dans la rédaction de 1580. Cette disposition figure également dans notre droit moderne, à l'article 2102-4° du Code civil.
     Pour que la revendication soit possible, trois conditions doivent être réunies : il doit s'agir d'une vente sans terme (a), la chose vendue ne doit pas avoir changé (b), et elle doit être restée en la possession de l'acheteur (c).

     (1) Azzo ou Azo ou Azzolinus (Portius) : Jurisconsulte italien, mort en 1200, qui enseigna le droit à Bologne et à Montpellier. On le surnommait le « maître du droit » et la « source des lois ». Il était tellement irritable qu'un jour, dans un moment d'ardente discussion, il donna la mort à l'un de ses contradicteurs. En prison, ayant insulté ses juges, il fut condamné et exécuté.
     (2) Desmarès (Jean) : était avocat général au Parlement de Paris. Il est mort exécuté le 28 février 1382, à l'âge de 70 ans, sur l'ordre du roi Charles VI qu'il avait voulu écarter du pouvoir.

     Cette condition, qui figure à l'article 2102-4° du Code civil, nous vient directement du droit romain. Elle aurait pour fondement l'idée que le vendeur a refusé de faire crédit à l'acquéreur (Cf. Pothier, Traité du contrat de vente, n°s 323 et suiv.).
     Mais, si après avoir livré la chose le vendeur laisse s'écouler un temps considérable sans en demander le paiement, la propriété sera censée transférée par la tradition : le vendeur cessant d'être propriétaire, il ne peut plus dès lors exercer son droit de revendication. Les glossateurs estiment qu'il perd son droit à revendiquer la chose après un délai de dix jours, parce qu'il a tacitement accordé un terme (Cf. la glose sur la loi Incivile, au Code de Justinien, 3, 32, 12).
     En France, la règle qui oblige le vendeur à revendiquer la chose dans un court délai, sous peine de déchéance, paraît avoir été admise en 1587 pour concilier deux arrêts : l'un qui avait refusé le droit de suite à un tapissier, dont la marchandise, livrée et non payée, avait été revendue par l'acheteur ; l'autre qui l'avait, au contraire, accordé à des marchands de vin en gros pour une importante quantité de vin d'Orléans que l'acheteur avait revendue à une débitante. On avait remarqué que le tapissier avait attendu longtemps avant de se décider à agir, tandis que les marchands de vin avaient exercé leur revendication tout de suite (Cf. Claude de Ferrière, Commentaire sur la coutume de Paris, éd. de 1770, t. 2, pp. 383-384).
     Notre Code civil a maintenu la tradition et s'est borné à donner un chiffre précis (huit jours) au délai utile de la revendication, que les anciens auteurs laissaient dans le vague. Le point de départ de ce délai est le jour de la livraison.

     Il faut, précise l'article 2102-4° du Code civil, que « les effets se trouvent dans le même état » qu'au moment de la livraison. Cette condition, déjà exigée dans l'ancien droit français, a pour origine une règle romaine qui considère la chose comme périe quand elle a changé de forme. « Comme si de la laine vendue on avait fait du drap, explique le jurisconsulte français Claude de Ferriere (1639-1714), ou que le bois fût changé en ouvrage » (Cf. Claude de Ferrière, Commentaire sur la coutume de Paris, op. cit., art. 176, n° 19).

     Ici le Code civil innove : il supprime le droit de suite, qui jadis appartenait au vendeur. Anciennement en effet, l'action pouvait être intentée par lui contre des tiers, même contre des acquéreurs de bonne foi.
     Sur ce point, le texte de la Coutume de Paris de 1580 n'est pas explicite : le vendeur « peut la chose poursuivre, en quelque lieu qu'elle soit transportée ». Mais dans un arrêt du 24 juillet 1587, la 3ème chambre des enquêtes du Parlement de Paris a jugé que si l'acheteur a déjà revendu la chose à un tiers, avant d'avoir payé son prix, le meuble peut toujours être revendiqué contre ce tiers par le premier vendeur.
     Au XVIème siècle, le droit de suite en matière mobilière n'a rien d'anormal : la jurisprudence française admet en effet, conformément au droit romain, la revendication des meubles contre quiconque les possède. Et quand au XVIIIème siècle le jurisconsulte François Bourjon généralisera la maxime « En fait de meubles, possession vaut titre » (Cf. François Bourjon, Droit commun de la France et la coutume de Paris.., 2, p. 695), on ne l'utilisera pas contre le vendeur non payé, car le bénéfice de revendication représente pour lui la garantie de sa créance (Cf. Pothier, sous l'article 458 de la Coutume d'Orléans).
     Mais en 1804, pour éviter que les juridictions ne soient encombrées par des affaires de moindre importance, les rédacteurs du Code civil retireront le droit de suite au vendeur non payé (Cf. l'exposé des motifs du titre XX, livre III, par M. Bigot-Préameneu devant le Corps législatif le 8 mars 1804). Désormais, il ne peut plus exercer sa revendication que contre les créanciers de l'acheteur et non plus contre les sous-acquéreurs.

     Les auteurs français, comme les auteurs romains, enseignent que celui qui s'est obligé de donner une chose est tenu de la livrer en temps et lieu convenables au créancier, ou à quelqu'un qui ait pouvoir pour la recevoir à sa place.
     Lorsqu'il s'agit d'un corps certain, le débiteur doit « apporter un soin convenable à la conservation de la chose » jusqu'à la livraison (Cf. Pothier, Traité des Obligations, n° 142). Si elle vient à périr, à se perdre, ou à être détériorée, il est tenu des dommages-intérêts qui devront couvrir sa faute.
     Au sujet de la faute, les romanistes depuis Accurse (1182-1263) ont mis en oeuvre une doctrine - plus tard reprise par Pothier (Cf. Traité des Obligations, n° 142) - dont ils voient les fondements dans certains textes du digeste (notamment 13, 6 & 5, 2).
     Selon cette doctrine - dite des « trois fautes » - le débiteur répond de sa faute lourde, la culpa lata, assimilée au dol, lorsque le contrat a été conclu dans l'intérêt exclusif du créancier (exemple : le dépositaire doit apporter de la bonne foi à la conservation de la chose, car le contrat de dépôt est fait pour la seule utilité du déposant) ; il répond de sa faute légère, la culpa levis, lorsque le contrat traduit l'intérêt de toutes les parties (exemple : le vendeur est tenu d'apporter à la conservation de la chose le soin ordinaire que les personnes prudentes apportent à leurs affaires) ; et enfin il répond de sa faute très légère, la culpa levissima, s'il est seul intéressé (exemple : dans le prêt à usage, qui est fait pour la seule utilité du débiteur, ce dernier est obligé d'apporter à la conservation de la chose non seulement un soin ordinaire mais encore tout le soin possible).
     Le débiteur ne répond pas du dommage qui provient du cas fortuit, à moins qu'il ne résulte de son imprudence (exemple : si le créancier prête un cheval au débiteur pour se rendre dans un certain lieu, et que des voleurs tuent ou volent l'animal, le débiteur n'aura pas à répondre du dommage ; mais si au lieu de suivre la route la plus sûre il prend un chemin de traverse connu pour être infesté de voleurs, il sera dans ce cas tenu pour responsable).
    Cette doctrine, difficile à appliquer dans les faits, sera combattue par Lebrun dès 1754. Elle ne sera pas reprise par le Code civil qui, dans son article 1137-1°, prononce la responsabilité ordinaire du débiteur par comparaison avec la conduite d'un bon père de famille (culpa levis in abstracto) ; sans qu'il soit tenu compte du fait que la convention ait pour objet l'utilité de l'une des parties, ou l'utilité commune.

     Pour la détermination des dommages-intérêts, la jurisprudence a longtemps procédé de façon empirique et appliqué des taux en général modérés. Mais au XVIème siècle Dumoulin fit évoluer la doctrine sur cette question, en tirant la distinction des dommages « prévus » et des dommages « imprévus » à partir d'un texte du Code de Justinien (7, 47) : seules doivent être prises en considération, explique Dumoulin, les situations que le débiteur était en mesure de prévoir. Il illustre son propos en utilisant l'exemple du tonneau destiné à contenir du vin et que l'on a rempli de bière ou de cidre : le tonneau ayant cédé sous la fermentation du cidre ou de la bière, on doit examiner s'il peut supporter le liquide prévu, en l'occurence du vin, et dans l'affirmative on accorde au propriétaire du cidre ou de la bière un dédommagement égal à la valeur du vin ; car le dommage, que rien ne laisse prévoir lorsqu'il s'agit du vin, est parfaitement prévisible pour le cidre ou la bière en raison d'un usage anormal du tonneau.
     Pothier, reprenant Dumoulin, établit une autre distinction entre les dommages « directs » et les dommages « indirects ». Il illustre cette doctrine dans son célèbre exemple de la vache malade qui contamine un troupeau (Cf. Pothier, Traité des Obligations, n°s 166 & 167). Pothier donne comme exemple le cas d'un marchand qui a vendu sciemment une vache malade ; la contagion a été communiquée aux bœufs de l'acheteur qui est empêché de cultiver ses terres. Le vendeur devra certainement indemniser l'acquéreur du prix des bestiaux morts par l'effet de la contagion (dommage « direct »), mais non des dommages résultant du défaut de culture car ils ne sont qu'une suite éloignée et indirecte de son dol (dommage « indirect  ») : les terres n'étant pas cultivées, l'acheteur s'est trouvé privé de son revenu ; il n'a pas pu payer ses créanciers ; ceux-ci ont saisi ses biens, etc. On peut développer à volonté la série des conséquences. Tous ces événements ne sont pas la suite nécessaire de la vente d'une vache malade ; ils auraient pu être évités ; l'acheteur pouvait louer ses terres ou se procurer d'autres animaux pour faire ses labours.
     Le Code civil, à l'article 1151, reproduira intégralement la doctrine de Pothier : « Dans le cas même où l'inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages et intérêts ne doivent comprendre à l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention ».

     Les parties peuvent être prévoyantes et convenir à l'avance du montant des dommages-intérêts (clause pénale).
     A l'époque féodale, on utilise la clause pénale pour tourner la prohibition du prêt à intérêt : la peine prévue pour non paiement des échéances vise en réalité à remplacer les intérêts prohibés. Or la peine s'ajoutant au capital, elle devient alors usuraire. D'ou l'intervention des canonistes, qui veulent interdire les clauses pénales dont eurent à souffrir, dit-on, les étudiants de Bologne et les prélats de la Curie romaine.
     Dans la pratique, cependant, les canonistes et les romanistes rapprochèrent la peine (poena) de l'intérêt (interesse) : la peine sera considérée comme licite lorsqu'elle représente vraiment le dommage subi. Dumoulin et Pothier reprendront cette doctrine, qui donnera l'article 1229 du Code civil : « La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale ».
     Sous l'empire du Code Napoléon, hors le cas d'exécution partielle (Code civ., art. 1231), les tribunaux ne peuvent modifier le taux des dommages-intérêts fixés conventionnellement (Cass., Civ., 8 mai 1933 & Requêtes, 26 juin 1933). La clause pénale faisant loi entre les parties, on ne vérifie plus si cette somme correspond à la perte subie. Contrairement à ce que préconisait Pothier, qui autorisait le créancier à réclamer un supplément d'indemnité, les juges ne peuvent augmenter ou diminuer la somme prévue (Code civ., art. 1152).

     Avec la généralisation de l'exécution sur les biens, au détriment de l'exécution sur la personne, les juristes ont considéré que le patrimoine du débiteur devait garantir son obligation. Ce dernier n'en a été que plus enclin à le dissimuler, en le transformant en argent, voire à le faire disparaître par des actes de disposition à titre gratuit plus ou moins déguisés. Aussi a-t-il fallu protéger les créanciers contre de tels agissements, sans pour autant ignorer le droit du débiteur à la gestion de ses biens.
     Face aux agissements frauduleux du débiteur (§ 1), qui cherche à organiser son insolvabilité, le droit romain a introduit une action prétorienne qui s'est conservée en droit français (art. 1167 du C. civ.) sous le nom d'action oblique ou « paulienne » (§ 2). Cette procédure, améliorée par notre droit commercial, offre un exemple remarquable de persistance de la technique juridique.

§ 1. - La fraude contre les créanciers (fraus creditorum)

     La répression de la fraude contre les créanciers a son point de départ dans l'idée que les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers. Elle n'a été réalisée en droit romain qu'à l'époque classique, grâce à différents moyens de procédure utilisés par le prêteur.
     A Rome, pour permettre la mise en oeuvre de l'exécution sur les biens, le magistrat prend deux mesures préalables : il envoie les créanciers du débiteur insolvable en possession des biens de celui-ci, et il désigne un administrateur provisoire (curator bonorum). Après diverses mesures de publicité, on procède ensuite à la vente du patrimoine du failli. Mais durant le laps de temps qui va du jour de l'envoi en possession à celui de la vente, le débiteur dépossédé conserve néanmoins tous ses droits. C'est durant cette phase critique que les intérêts des créanciers se trouvent menacés.
     Pour préserver les intérêts des uns et des autres, le magistrat ne peut agir que si certaines conditions se trouvent réunies (A). Ce n'est qu'ensuite que peuvent être prises les sanctions (B).

     Le dommage dont nous parlons résulte d'un appauvrissement : il a pour origine une manoeuvre du débiteur visant à provoquer ou à augmenter son insolvabilité, mais en aucune façon un refus de s'enrichir. « Les créanciers, explique Ulpien, ne peuvent pas se plaindre d'avoir été trompés par un débiteur lorsqu'il manque l'occasion d'augmenter son patrimoine, mais seulement lorsqu'il aliène ou divertit son bien à leur préjudice  » (Digeste, 50, 17, 134).
      Ne pas accepter une succession ou un legs ne constitue pas une fraude car cela n'entraîne ni une diminution du patrimoine, ni une augmentation des dettes, mais uniquement un manque à gagner (Digeste, 42, 8, 6, 2). L'héritier ou le légataire n'est pas, comme en droit moderne, saisi ipso jure des biens successoraux par le seul effet de l'ouverture de la succession (art. 724 du C. civ.). Cette solution est aujourd'hui prohibée car, en renonçant, l'héritier s'appauvrit : il abandonne ainsi des biens qui font déjà partie de son patrimoine.
    Constituent des actes d'appauvrissement, aussi bien des négligences volontaires qui entraînent prescription, forclusion ou péremption (Digeste, 42, 8, 3, 1) que des actes positifs : donation (Digeste, 42, 8, 6, 11), vente ou achat à un prix désavantageux (Digeste, 42, 8, 7, 38 & 38, 5, 1, 12). En revanche, le remboursement d'un créancier est irrévocable, à condition d'avoir lieu avant l'envoi en possession (« qui paie ses dettes s'enrichit »). Les engagements pris par le débiteur sont également valables (Digeste, 42, 8, 3), sauf à pouvoir démontrer l'existence d'une entente frauduleuse.
     L'appauvrissement du débiteur est une question de fait qui relève du pouvoir d'appréciation du juge. Le dommage (eventus damni) résulte de l'impossibilité pour le débiteur de payer ses dettes (Digeste, 42, 8, 10, 1).

     L'existence d'une fraude suppose, de la part du débiteur, la conscience d'être insolvable (consilium fraudis) et d'augmenter son insolvabilité. Le consilium fraudis est toujours présumé (Digeste, 42, 8, 17, 1).
     Il faut également que le tiers acquéreur soit complice de la fraude (conscius fraudis), qu'il connaisse l'insolvabilité du débiteur et sache que l'acte nuit aux créanciers. Lorsqu'il en est conscient, si par exemple il achète un bien à vil prix, il peut être poursuivi en justice (Digeste, 42, 8, 6, 8). Mais par souci d'équité, les jurisconsultes et les glossateurs font une différence entre le tiers acquéreur à titre gratuit et le tiers acquéreur à titre onéreux. S'il s'agit d'une aliénation à titre onéreux, le tiers acquéreur entre en concurrence avec les créanciers fraudés : il cherche tout comme eux à éviter une perte ; s'il devait rendre la chose, il subirait un dommage. Aussi ne sera-t-il poursuivi que s'il est complice du débiteur, c'est-à-dire de mauvaise foi. Mais au contraire, si le tiers a acquis à titre gratuit, il ne vise dans cette hypothèse qu'à conserver un bénéfice. L'action pourra dès lors être intentée contre le donataire, même s'il n'est pas complice du débiteur, même s'il est de bonne foi (Digeste, 42, 8, 25).
     On notera cependant que la distinction n'est pas toujours aisée : 1°) La constitution de dot, par exemple, est un acte à titre gratuit pour le constituant et un acte à titre onéreux pour celui qui la reçoit en contrepartie des charges du ménage ; 2°) Que fait-on lorsqu'il existe des sous-acquéreurs? Le droit romain place les sous-acquéreurs dans la même situation que leurs auteurs : on distingue selon qu'ils ont acquis à titre gratuit ou à titre onéreux. Mais lorsque la complicité du premier est établie, le sous-acquéreur de bonne foi est également poursuivi (Digeste, 42, 8, 9).

     Elle était promise dans l'Edit du préteur (§ 40 a) dès le 1er siècle de l'Empire. Il s'agit d'un moyen de droit particulièrement lourd, ayant un caractère réel, qui permet d'anéantir les conséquences de l'acte frauduleux. Il rescinde ob fraudem l'aliénation faite au préjudice des créanciers. On observe deux étapes :
     a) Le prêteur fait une enquête personnelle, et si elle est concluante il prononce la restitutio in integrum : il prononce juridiquement la suppression de l'acte frauduleux. On retrouve ce mécanisme dans l'ancien droit français avec le « rescindant », qui permet la rescision d'un contrat pour fraude de la partie adverse (Cf. Claude-Joseph de Ferriere, Dictionnaire de droit et de pratique.., nouv. éd., Paris 1755, t. 2, pp. 783-784).
     b) Ensuite, c'est la seconde phase, les créanciers vont revendiquer les biens perdus : c'est ce que les créanciers obtiennent après la rescision de la vente ou de la donation. Dans l'ancien droit français, on appelait cette étape le « rescisoire » (Cf. Claude-Joseph de Ferriere, ibid., t. 2, p. 784).

     Ce moyen de droit complète la restitutio in integrum. Il est délivré par le prêteur, contre le tiers détenteur d'un bien corporel, pour le contraindre à le rendre. Il vise non pas à obtenir la nullité d'un contrat ou d'une donation, mais à faire rentrer la chose dans le patrimoine du débiteur insolvable, pour que les créanciers lésés puissent se faire payer sur ce bien comme sur les autres. Le résultat cherché par le magistrat est la révocation plus que la nullité de l'acte passé.
     L'interdit fraudatoire est normalement intenté par celui qui représente la masse des créanciers : l'administrateur des biens de l'insolvable (le curator bonorum). Mais chaque créancier peut toutefois en demander délivrance. Ce moyen de droit, qui s'apparente à une action personnelle, est délivré pendant un an à compter de l'envoi en possession. La délivrance est cependant possible au-delà d'une année, contre les héritiers, lorsqu'il y a eu enrichissement (Digeste, 42, 8, 10).
     Ces différents moyens (l'exceptio fraudis, la restitutio in integrum et l'interdit fraudatoire), qui figurent dans un titre du Digeste (42, 8), vont être regroupés par Justinien dans l'action paulienne.

§ 2. - L'action paulienne

     L'interdit fraudatoire et la restitutio in integrum étaient des protections insuffisantes : elles ne pouvaient intervenir que lorsque l'appauvrissement résultait d'un acte juridique. Or un débiteur de mauvaise foi dispose de bien d'autres moyens pour réduire le gage de ses créanciers (paiements, remises de dettes, etc). C'est en vue de mettre un terme à ces situations, dit-on, qu'un prêteur nommé Paul (Paulus), dont nous ne savons rien, aurait créé une action, dite « paulienne » (actio pauliana), en réparation du préjudice causé. Mais il existe une controverse au sujet de l'origine de l'action : d'aucuns prétendent, en effet, qu'elle devrait son nom à une glose du jurisconsulte Paul ; qui fut préfet du prétoir en 222 av. J.-C (Cf. Collinet, Nouv. Rev. Hist., 1919, p. 187 ; et Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, n° 1413).
     Il faut savoir, en effet, que dans d'autres textes latins on appelle cette action in factum ou in rem. Il s'agit très probablement d'une appellation nouvelle, qui a dû s'imposer après Justinien. Elle désignait, semble-t-il, une action en revendication qui ouvrait la seconde phase de la restitutio in integrum (que dans notre ancien droit on nomme « rescisoire »). Il s'agissait vraisemblablement d'une action réelle, qui conférait une sorte de droit de suite contre les tiers acquéreurs.
     Nous aborderons la question d'abord en droit romain (A), et ensuite dans l'ancien droit français (B).

     a) L'action est exercée, après la vente générale des biens du débiteur, quand la somme ainsi obtenue est insuffisante pour désintéresser tous les créanciers. Comme dans l'interdit fraudatoire, elle n'est donnée que pendant une année à dater de la vente.
     b) En droit français, l'action paulienne peut être individuellement exercée par chaque créancier, parce qu'il n'y a pas chez nous de procédure collective de liquidation des biens d'un débiteur non commerçant en déconfiture ; mis à part l'Alsace-Lorraine, la faillite civile n'existe pas en France. Il en va différemment en droit romain : dans le droit de Justinien, l'action paulienne est intentée par l'administrateur des biens de l'insolvable, le curator bonorum, une sorte de syndic représentant la masse. Grâce à cette action, il fait rentrer dans le patrimoine les valeurs qui en sont sorties par les actes frauduleux du débiteur.
     c) L'action paulienne est donnée non seulement contre le débiteur frauduleux (defraudator, decoctor), mais également contre les tiers acquéreurs qui ont profité de l'aliénation frauduleuse. En fait, l'action est rarement intentée contre le débiteur lui-même, car, étant déjà insolvable, sa condamnation ne donnerait aucun résultat.
     d) Il faut, pour que l'action paulienne puisse être intentée : 1°) un appauvrissement du débiteur ayant entraîné un dommage au détriment des créanciers ; 2°) un acte frauduleux du débiteur (la fraude est présumée lorsqu'il y a eu dation en paiement) ; 3°) et enfin la complicité des tiers acquéreurs.

     Après une éclipse à l'époque franque, l'action paulienne continuera d'évoluer à l'époque féodale : les glossateurs et les postglossateurs en préciseront les caractères et le fondement. Le droit coutumier l'utilise au XIIIème siècle, sous une forme altérée, pour permettre la révocation des donations frauduleuses. Au XIVème siècle, des décisions judiciaires attestent son extension aux ventes frauduleuses. Enfin, au XVIème siècle, on généralise son emploi en l'étendant à tout acte diminuant le patrimoine du débiteur. Mais les auteurs ne s'entendent pas sur le fondement de l'action.
     Le grand Cujas (1520-1590), qui connaissait parfaitement l'Histoire du droit romain, voyait dans l'action paulienne une action réelle impliquant un droit de suite ; ce qu'elle était effectivement en droit romain. Mais cette thèse de Cujas n'aura aucun succès, car la majorité des jurisconsultes soutient alors le caractère personnel de l'action. D'aucuns prétendent même qu'il s'agit d'une action pénale, mais sans toutefois s'accorder sur la nature et les effets de l'obligation.
     Pour les postglossateurs, tel Bartole (1314-1357), il s'agit d'une obligation née de la loi. La fraude à la loi, disent les bartolistes, entraîne toujours la nullité de l'acte. Pour d'autres, au contraire, il s'agit d'une fraude « de l'homme » : l'acte frauduleux demeure valable, mais il est inefficace.
     Les éléments de la fraude sont toujours les mêmes : le dommage (l'eventus) et l'intention (le consilium). Ce dernier élément prendra de plus en plus d'importance à partir du XVIème siècle.
       
     Notre ancien droit, nous le voyons, a pris ses distances avec le droit romain. Cette rupture est particulièrement nette dans le domaine des successions, et en ce qui concerne le paiement.
     En matière de successions, le droit romain permet la renonciation du débiteur : on dit non pas qu'il s'est appauvri, mais qu'il a refusé de s'enrichir. On adopte cette solution dans les pays de droit écrit, tandis que l'on opte pour la solution inverse dans les pays de coutume ; ce qui revient à dire que dans les pays de coutume on autorise le recours à l'action paulienne contre le débiteur insolvable, en cas de répudiation d'hérédité. Mais cette solution ne présente pas que des avantages pour les créanciers, car la succession peut comporter un lourd passif. Elle figure dans notre droit moderne sous l'article 1167 du Code civil.
     En droit romain, le paiement fait par le débiteur jusqu'à l'envoi en possession est inattaquable. Mais en France on adopte une position très différente. En cela les juristes français se sont inspirés des solutions adoptées en matière commerciale par certaines villes italiennes : un règlement de la ville de Lyon, homologué par un arrêt du conseil du 7 juillet 1667, fixe la durée de la période suspecte (avant la faillite) à dix jours ; l'ordonnance sur le commerce du 23 mars 1673 (titre IX, art. 4) consacre le même principe, et une déclaration du 18 novembre 1702 rend commun à tout le royaume le règlement fait pour la ville de Lyon. Ce régime sera ensuite repris sous les articles 443 et suivants du Code de commerce, ainsi que dans la loi sur la faillite du 28 mai 1838. On a voulu éviter que le débiteur, lorsqu'il pressent la faillite, ne favorise certains créanciers au détriment des autres.

     En droit romain, il existe des sûretés qui attribuent au créancier un droit de préférence sur les biens du débiteur : à l'exemple du droit de rétention, qui permet au vendeur non payé de retenir la chose à titre de gage (Digeste, 19, 1, 13, 8 ; Code civ., art. 1612-1613) ; ou du privilège de la femme sur les biens de son mari, pour la restitution de la dot, qui fait passer celle-ci avant les créanciers chirographaires ; ou de l'hypothèque, qui confère à son titulaire un droit de préférence à l'égard des autres créanciers, ainsi qu'un droit de suite à l'encontre de tous.
     Mais à côté de ces sûretés, il en existe d'autres qui n'offrent aucun droit de préférence. Certaines d'entre elles, comme celles que l'on rencontre dans les obligations avec pluralité de sujets (Section 1), ne donnent au créancier qu'un supplément de garantie. D'autres enfin, à l'exemple du cautionnement (Section 2), ont pour but de garantir l'obligation.

     En principe, une obligation ne crée de lien juridique qu'entre un seul créancier et un seul débiteur, de même qu'elle ne comporte qu'un seul objet. Mais en droit romain, à partir de la loi des XII Tables, lorsqu'une obligation se trouve incluse dans une succession, elle se fractionne en autant de rapports juridiques qu'il y a d'héritiers (Digeste, 10, 2, 25, 9).
     Certaines obligations, néanmoins, sont indivisibles : à cause de leur nature ou de la volonté des parties (§ 1). Une technique voisine de l'indivisibilité, la solidarité, permet à deux ou plusieurs créanciers ou débiteurs de contracter une obligation pour le tout (§ 2). Ces deux techniques, pour être assez proches, s'associent fort bien.

     L'intérêt pratique de l'indivisibilité, dans notre droit moderne, apparaît en cas de transmission de l'obligation à cause de mort : lorsque le débiteur laisse plusieurs héritiers, il ne se produit aucun fractionnement de la dette ; l'indivisibilité fait obstacle à ce que chaque héritier ne soit tenu que pour une partie de l'objet. C'est là une conséquence que ne réussit pas à entraîner la solidarité. Cependant, l'indivisibilité renforce parfois les effets de la solidarité (Cf. le § 2).
     Après un rapide aperçu de l'indivisibilité en droit romain (A), nous verrons l'indivisibilité dans l'ancien droit français (B).

     L'objet de certaines obligations, comme la constitution de servitudes, les rend parfois indivisibles. L'indivisibilité tenant ici à la nature de l'objet, on parle alors d'indivisibilité naturelle. Mais il arrive que la volonté des parties se heurte à la complexité de certaines situations. En particulier lorsqu'il y a pluralité de créanciers ou pluralité de débiteurs.
     Au cas de pluralité de créanciers, chacun d'eux a qualité pour demander au débiteur l'exécution intégrale de l'obligation. Ce dernier peut alors exiger du demandeur la garantie que les autres créanciers n'agiront pas également contre lui (Digeste, 16, 3, 1, 36 & 16, 3, 14).
     En cas de pluralité de débiteurs, le créancier bénéficie d'un avantage : il peut agir pour le tout contre celui qu'il estime le plus solvable. Mais ce dernier dispose d'un délai pour mettre en cause ses codébiteurs, et, s'ils refusent, peut exiger du créancier la cession des actions qu'il a contre eux (Digeste, 32, 11, 23).

     La théorie des obligations indivisibles s'est forgée, depuis le XVIème siècle, une grande réputation d'obscurité. Ces complications seraient dûes en partie à Dumoulin, ainsi qu'aux jurisconsultes antérieurs. Comme dans notre droit moderne, les auteurs anciens admettent, à côté de l'indivisibilité naturelle (1), dérivant de la nature de l'objet, l'existence d'une indivisibilité conventionnelle (2) ayant pour origine la volonté des parties (Cf. Charles Dumoulin, Extricatio labyrinthi dividui et individui, 2, n°s 31, 201 ; Pothier, n° 313 ; Code civ., art. 1221, al. 4 et 5).

     Depuis Dumoulin, on distingue deux variétés d'indivisibilité naturelle, selon que l'objet est indivisible d'une manière absolue (a) ou relative (b).
     a) L'indivisibilité absolue, que Charles Dumoulin appelle « indivisibilité nécessaire » (individuitas necessaria), se rencontre lorsque l'objet de l'obligation est indivisible sous quelque aspect qu'on l'envisage. Est par exemple indivisible l'obligation de livrer un animal vivant, ou encore l'obligation de garantie que des vendeurs assument envers un acquéreur. L'indivisibilité absolue figure aujourd'hui sous l'article 1217 du Code civil.
     b) L'indivisibilité est relative lorsque l'obligation est indivisible, quoique la chose qui en est l'objet soit divisible par sa nature. Le meilleur exemple, celui sur lequel ont raisonné Dumoulin et Pothier, est l'obligation de construire une maison. On peut comprendre que le travail soit promis pour parties : un maçon peut s'engager à faire les murs, un charpentier à faire les cloisons et un couvreur à réaliser la toiture. Néanmoins, ce qui a été promis c'est une maison, un tout organique. Et Pothier d'expliquer : « la forme et qualité de maison ne pouvant résulter que de la consommation de l'ouvrage, il s'ensuit que l'obligation ne peut s'accomplir que par la construction de la maison entière » (Cf. Pothier, Traité des Obligations, n° 292). On trouve cette forme d'indivisibilité sous l'article 1218 du Code civil.

     L'indivisibilité est conventionnelle lorsque l'objet de l'obligation est à tous égards divisible, mais que les parties ont voulu qu'elle fut exécutée comme si elle était indivisible. Cette forme d'indivisibilité, que Dumoulin appelait accidentalis, correspond à notre actuelle indivisibilité de paiement (art. 1221 du Code civil). Elle n'offre d'intérêt que pour le créancier : le contrat lui confère non pas un droit partiel et fragmenté, mais une créance unique sur l'exécution totale de laquelle il doit pouvoir compter.
     Pothier en donnait cette raison pratique « qu'on a intérêt à recevoir tout à la fois une grosse somme avec laquelle on fait ses affaires, plutôt que plusieurs petites sommes en différents temps dont l'emploi est difficile, et qui se dépensent imperceptiblement à mesure qu'on les reçoit ».

     Le mot « solidaire » est moderne : son véritable usage ne paraît pas remonter au delà du XVIIIème siècle. Il apparaît en 1765 dans l'Encyclopédie, et l'Académie ne l'a admis qu'en 1798. Il vient du latin solidum, qui exprime l'idée de totalité.
     Une discrimination doit cependant être faite, au regard du droit romain, entre la solidarité parfaite, qui a une origine contractuelle (A), et la solidarité imparfaite, dont le domaine d'élection est le droit pénal (B). La solidarité parfaite (corréalité), de l'avis des romanistes, se caractérise par l'existence d'un seul lien juridique obligatoire ; alors que dans la solidarité imparfaite (obligations in solidum) il y aurait, au contraire, autant de liens juridiques que de codébiteurs.
     Mais à partir du XVIème siècle, cette distinction va peu à peu être abandonnée. Négligeant toute différence entre obligation corréale et obligation in solidum, les juristes des XVIIème et XVIIIème siècles consacreront l'unité de la théorie de la « solidité » ; l'expression « solidarité » n'entrant en effet dans la langue juridique qu'au XIXème siècle.

     Notre solidarité moderne dérive d'une institution romaine très voisine de l'indivisibilité conventionnelle, mais n'ayant pas reçu de nom particulier durant l'Antiquité, que les commentateurs ont pris l'habitude d'appeler « corréalité. » Apparue à Rome dans la stipulation, cette technique a d'abord été utilisée pour tourner le principe de l'intransmissibilité passive des obligations verbales (issues d'un contrat de verbis), puis, après l'abandon de ce principe, pour renforcer les garanties du créancier. Elle n'existe en effet que dans l'intérêt exclusif de ce dernier, pour faciliter l'extinction des dettes.
     Après une présentation rapide des deux formes d'obligations corréales (1), nous nous intéresserons aux rapports du créancier avec les débiteurs dans la corréalité passive (2), qui continue d'occuper une place importante dans notre droit moderne.

    Il y a solidarité active (corréalité active, duo rei stipulandi) lorsque l'un quelconque des créanciers d'un même débiteur peut exiger de ce dernier le paiement de la totalité de la dette, sans avoir reçu mandat des autres. Il y a solidarité passive (corréalité passive) lorsque le créancier peut exiger de l'un quelconque de ses débiteurs le paiement de la totalité de sa créance.
     La solidarité établit donc une espèce de mandat, soit entre les créanciers, soit entre les débiteurs, de manière que chacun d'eux ait le pouvoir d'agir utilement au nom et pour le compte des autres, et de les représenter entièrement. Ainsi, le paiement fait par l'un des débiteurs solidaires profite à tous les autres, et le paiement reçu par l'un des créanciers solidaires est censé reçu pour tous.
     Dans la corréalité active (un débiteur et plusieurs créanciers), chaque créancier a qualité pour recevoir paiement, agir en exécution ou faire remise de dette pour le montant total de la créance. Cette forme de solidarité fera place, durant l'époque classique, au mandat et à la représentation en justice. On la rencontre encore aujourd'hui dans le domaine bancaire, avec la pratique des comptes joints, qui permet à chacun des déposants de retirer l'intégralité des sommes déposées, ainsi qu'en droit commercial. Dans les autres secteurs, cette technique est à peu près sans intérêt.
     Ce qui caractérise la corréalité passive (un créancier et plusieurs débiteurs), que prisaient les romains, c'est l'égalité régnant entre les codébiteurs : chacun d'eux peut être actionné en paiement de la totalité de la dette, car il existe une unité d'objet. La dette, cependant, doit être réglée en une seule fois : si l'un des débiteurs exécute l'obligation, les autres seront libérés à l'égard du créancier. Cette technique, inscrite sous l'article 1202 du Code civil, est encore très usitée de nos jours (contrats commerciaux, emprunts, mandats, concubinage, etc).

     L'extinction de la dette profite à tous les codébiteurs. Il s'agit-là d'une conséquence du paiement (Digeste, 45, 2, 3, 1). Mais l'obligation éteinte, il reste à régler le problème de la contribution ; c'est-à-dire de la répartition de la charge entre tous les débiteurs.
     Avant Justinien, le débiteur qui avait acquitté la dette n'avait de recours contre ses codébiteurs que s'il existait entre eux un lien juridique. Si les codébiteurs étaient liés par un contrat de société ou par un mandat, le règlement de compte s'effectuait par l'action de société ou par l'action mandati. A défaut, celui qui avait payé était considéré comme ayant géré les affaires des autres.
     A partir de Justinien, le débiteur qui a payé peut obtenir du créancier la cession de ses actions, qu'il utilisera au besoin contre ses codébiteurs.

     A la différence de notre droit moderne, les juristes romains ignorent le principe de la représentation réciproque des codébiteurs, qui permet à l'un d'eux (le représentant) d'agir au nom et pour le compte des autres (les représentés) ; de cette manière, les effets de l'acte passé par le représentant se produisent directement sur la tête des représentés. Aussi, à défaut de règle générale, le droit romain a-t-il fourni des solutions ponctuelles, pour marquer la responsabilité des codébiteurs au regard du créancier, en cas d'inexécution.
     La perte de la chose dûe, lorsqu'elle intervient après la mise en demeure, libère tous les codébiteurs à l'exception de celui qui a été mis en demeure (Digeste, 22, 1, 32, 4). Ils ne seront plus tenus des dommages-intérêts, mais restent obligés de payer le prix de la chose (Digeste, 45, 2, 18). On retrouve ce principe sous l'article 1205 du Code civil.
     Une constitution de Justinien de 531 prévoit la possibilité, pour le créancier, de renouveler les poursuites contre les débiteurs solidaires tant que la dette n'a pas été payée intégralement (Code de Justinien, 8, 40, 28). Le créancier dispose désormais d'une faculté de division à l'égard des autres codébiteurs : il peut réclamer à chacun, successivement, la part de sa dette. Ce principe figure sous l'article 1210 de notre Code civil.

   La solidarité imparfaite, nous l'avons dit plus haut, se caractérise essentiellement par le fait qu'il existe autant de liens juridiques que de codébiteurs. Son domaine d'élection est le droit pénal.
     Le préjudice causé au créancier engendre une responsabilité collective des coauteurs du délit. La règle est que l'action doit être donnée pour le tout, in solidum, successivement et cumulativement, contre chacun des coauteurs ou complices jusqu'à réparation intégrale du préjudice (Code de Justinien, 4, 8, 1). La victime n'a pas à choisir entre les délinquants : elle peut les actionner les uns après les autres.
     Dans l'hypothèse du vol, l'action (condictio furtiva) peut être délivrée pour le tout, in solidum, contre l'un quelconque des voleurs, mais n'est donnée contre le second que si le premier n'a pas entièrement dédommagé la victime. La dette s'éteint toujours par le paiement, parcequ'il fait disparaître l'appauvrissement injuste du volé. Mais si le volé n'a pas reçu entière satisfaction du premier voleur, il peut toujours agir contre le suivant.
     La dualité des solidarités délictuelle et contractuelle disparaîtra en 531, lorsqu'une constitution de Justinien - abolissant l'effet extinctif de la litis contestatio - autorisera le créancier corréal à renouveler les poursuites contre chacun des codébiteurs tant que la dette n'a pas été payée intégralement (Code de Justinien, 8, 40, 28). Le créancier corréal, comme dans l'obligation in solidum, peut désormais solliciter chaque codébiteur pour obtenir le paiement.

     En étudiant la solidarité, nous nous sommes trouvés en présence d'obligations avec pluralité de sujets dans lesquelles tous les sujets, placés sur le même plan, sont tous créanciers ou débiteurs principaux. Nous allons maintenant examiner le cas où une obligation accessoire vient s'ajouter à une obligation principale.
     Une sûreté personnelle est une garantie résultant de l'engagement d'une personne au côté du débiteur. Dans le cautionnement moderne, il s'agit de l'engagement pris envers le créancier par un tiers, portant le nom de caution, d'accomplir l'obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même (art. 2011 du Code civil). Durant l'Antiquité, ce type d'opération était très répendu : beaucoup de débiteurs ne pouvant offrir, faute de biens, une sûreté réelle à leurs créanciers ; aussi trouvaient-ils souvent des cautions parmi leurs proches ou leurs protégés.
     Au terme d'une longue évolution, en droit romain (§ 1), le cautionnement est parvenu jusqu'à nous par l'intermédiaire des romanistes et des rédacteurs du Code civil (§ 2).

     Le cautionnement aurait, dit-on, une origine délictuelle. Il serait apparu à Rome pour assurer le paiement des amendes publiques ou privées, et pour garantir la comparution du défendeur au procès. Ainsi s'expliquerait le fait que le cautionnement porte généralement sur des sommes d'argent. Dans le droit romain antérieur à Justinien, il est toujours verbal (A). Ensuite, une réglementation nouvelle favorisera l'unification et à l'amélioration du système (B).

     A Rome, les origines du cautionnement se confondent avec celles du contrat. Elles sont vraisemblablement antérieures à la loi des XII Tables.
     Depuis la fin de la période archaïque, le cautionnement des dettes se réalise toujours par contrat verbal : tout d'abord par sponsio, engagement destiné aux citoyens romains, et enfin par fidepromissio, dont bénéficient également les pérégrins (étrangers, personnes libres ne jouissant pas du droit de cité).
     Au début de l'époque classique, l'exécution sur la personne ayant théoriquement disparu en matière contractuelle, le cautionnement favorise l'endettement d'une grande partie de la population (1). Puis il tombe dans l'oubli à la fin de la République, car il ne répond plus aux besoins de la société. Aussi les Romains mettront-ils en oeuvre un nouveau cautionnement : la fidejussio (2).

     Au début de la période classique, le développement du crédit va inciter le législateur romain à intervenir pour protéger les cautions qui, de plus en plus souvent, doivent garantir leurs parents et amis ; ce qui les place souvent dans une situation délicate. Pour cette raison, le législateur promulgue une série de lois afin d'assainir la situation : la loi Publilia (IIIe-IIe siècle av. J.-C.) donne à la caution les moyens de poursuivre efficacement et rapidement les débiteurs, pour lesquels ils ont payé, dans un délai de six mois ; la loi Apuleia (250-120 av. J.-C.) permet au garant de se retourner éventuellement contre les autres cautions, afin d'exiger leur contribution ; enfin, la loi Furia (250-120 av. J.-C.) prévoit la péremption (l'anéantissement) du cautionnement après un délai de deux ans, à compter du jour ou il a été contracté ou du jour de l'échéance de la dette.
     Mais ces mesures n'offrent pas que des avantages. Les cautions étant trop bien protégées, souvent au détriment des créanciers (loi Furia), ces derniers ne se contentent plus dès lors de leur engagement ; d'où l'abandon de ce type de cautionnement.

     Tirant les enseignements du discrédit dans lequel était tombé l'ancien cautionnement, les Romains en créèrent un nouveau par contrat verbal, la fidejussio, qui renforce la responsabilité de la caution et garantit efficacement l'exécution par le débiteur principal. Mais la responsabilité de la caution n'est toutefois pas illimitée, car le législateur souhaite éviter les cautionnements inconsidérés, en particulier ceux que font les hommes politiques pour satisfaire leur clientèle populaire (Cf. G. Lepointe & R. Monier, Les obligations en droit romain et dans l'ancien droit français, Paris1954, pp. 109-110).
     La fidejussio permet de cautionner une dette qu'on ne pourrait contracter comme débiteur principal, à condition néanmoins que la somme garantie n'excède pas la somme promise au principal (Gaius , 3, 12 ; Digeste, 46, 1, 8, 7). Au Ier siècle av. J.-C., la loi Cornelia interdira tout cautionnement de dette pécuniaire pour une somme supérieure à 20.000 sesterces.
     La fidejussio autorisant le bénéfice de discussion, la caution peut inciter le créancier, qui reste libre d'agir à sa guise, de discuter (du latin discutere signifiant « secouer ») le débiteur principal afin d'obtenir la saisie et la vente de ses biens. On retrouve cette règle sous l'article 2021 du Code civil. Mais si le créancier accepte et qu'ensuite il oublie d'agir, par dol, faute ou négligence, la caution est alors libérée (Digeste, 46, 1, 41).
     Les règles de procédure interdisant de poursuivre successivement débiteur et caution (effet extinctif de la litis contestatio), le créancier se trouve alors dans l'obligation de composer avec cette dernière, s'il veut entamer des poursuites contre le débiteur principal. Ainsi, lorsque la caution lui donne mandat de discuter le débiteur, peut-il se retourner ensuite contre celle-ci, en cas d'insolvabilité du débiteur, grâce à l'action mandati contraria.
     Dès le début de l'Empire, dans le prêt d'argent, fidejussio et mandat coexistent : la caution donnant mandat au créancier de faire crédit au débiteur. Cette technique, dite du mandat de crédit, s'apparente dans une large mesure aux ouvertures de crédit faites par les banquiers. Elle offre l'avantage de remédier à l'insolvabilité du débiteur. Elle figure aujourd'hui sous l'article 2037 du Code civil.
    Enfin,  la fidejussio autorise le bénéfice de division, en cas de pluralité de cautions. Comme dans notre droit, l'empereur Hadrien autorise la division de la dette entre les cautions solvables lors des poursuites (Institutes, 3, 20, 4).

     Durant le règne de Justinien, les réformes les plus importantes touchent la fidejussio. Elles visent essentiellement à étendre les règles du mandat de crédit, car, désormais, fidejussio et mandat de crédit se trouvent pratiquement confondus.
     Par une constitution de 531, Justinien supprime l'effet extinctif de la litis contestatio dans la fidejussio. Le créancier peut désormais poursuivre successivement débiteur principal et caution jusqu'à paiement intégral (Code, 8, 40, 28, 3).
     Puis il étend le bénéfice de division (Code, 4, 18, 3 ; Novelle 99). Il ne s'agit plus désormais d'une technique conventionnelle, mais d'une mesure légale et d'ordre public.
     Enfin, Justinien perfectionne la technique du délai de grâce. Un délai de quatre mois existait déjà au profit du débiteur principal, mais il arrivait que le créancier, immédiatement après la condamnation, agisse contre la caution afin d'obtenir le paiement ; d'où la réaction de celle-ci, qui se retournait alors contre le débiteur principal sans attendre l'expiration du délai. Aussi est-ce pour assurer au débiteur le bénéfice de ce délai que, par une constitution de 531, Justinien l'étendit aux cautions (Code, 7, 54, 3).

     A l'époque franque, on observe une régression due pour partie à l'instauration de l'esclavage pour dettes. Débiteurs et cautions étant généralement unis par des liens de famille, de parenté ou de vasselage, leur solidarité est autant morale que pécuniaire. La caution, qui use de la fides pour s'obliger, dispose alors d'un recours pour se saisir des biens du débiteur principal : il s'agit d'une obligation personnelle qui s'éteint avec la mort.
     Au début de l'époque féodale, le système franc perdure : la plègerie (ou plévine) au Nord et la fermansa au Sud. Mais aux XIIIe et XIVe siècles, après la réintroduction des règles romaine, à l'instar de notre Code civil (art. 2011), la caution apparaît comme un débiteur accessoire. Elle ne peut être tenue davantage que le débiteur principal, et pas au-delà de la dette principale. Ce principe, transmis par le droit canonique, vise essentiellement à protéger la caution ; il figure, aujourd'hui encore, sous les articles 2012, 2013, 2014 et 2036 du Code civil. Une décrétale du pape Alexandre III (3, 22, 5) établit une prescription abrégée de dix ans au profit de la caution, pour éviter que celle-ci ne tombe dans la misère.
     Le bénéfice de discussion, calqué sur le droit romain, réapparaît au XIIIème siècle : on le trouve tout à la fois dans les Établissements de Saint Louis de 1270 (1, 122) et dans la jurisprudence du Parlement de Paris. Ainsi, dans les Olim (1, 250), un arrêt de 1261 impose-t-il au créancier de faire vendre les terres du débiteur avant celles de la caution. Mais, sous l'influence de Dumoulin, la jurisprudence du XVIème siècle dispose que la caution fasse état des biens à discuter et avance les frais de la procédure.
     Le bénéfice de division, qui, lors des poursuites, autorise la division de la dette entre les cautions solvables, rencontre davantage de difficultés que le bénéfice de discussion. Les premiers glossateurs, favorables aux débiteurs, recommandent de prévoir le bénéfice dans les actes. Mais les notaires, et dans une moindre mesure la jurisprudence, admettent la renonciation au bénéfice de division pour préserver l'intérêt des créanciers. On admettra dès lors le principe de la caution solidaire, qui figure encore sous l'article 2021 du Code civil.

     Il existe des techniques qui permettent au créancier de bénéficier d'un droit de préférence par rapport aux autres créanciers, sur les biens du débiteur. Certaines d'entre elles, comme la fiducie, le gage ou l'hypothèque, ont été créées à cette fin ; elles appartiennent à la catégorie des sûretés réelles (Section 2). D'autres, comme le droit de rétention ou les privilèges, produisent le même effet, mais de manière indirecte. Elles figurent dans la catégorie des situations légales privilégiées (Section 1).

     Le droit de rétention, que l'on rencontre principalement dans la vente, représente un moyen de pression très efficace : le vendeur non payé pouvant retenir la chose à titre de gage (Digeste, 19, 1, 13, 8 ; Code civ., art. 1612-1613) ; mais aussi l'acheteur, lors de la résolution de la vente pour vice caché, jusqu'à ce que le vendeur lui rende le prix et l'indemnise des dommages causés par la chose (Digeste, 21, 1, 29, 3 ; 30, 1). Ce droit appartient également au dépositaire (Code, 4, 34, 11 ; Code civ., art. 1948) et au commodataire (Digeste, 47, 2, 60 ; Code civ., art. 1890), pour les créances nées du contrat, ainsi qu'au capitaine de navire sur les marchandises transportées (Lex Rhodia de jactu).
     Le droit de rétention est sanctionné par l'exception de dol. Il disparaît, en droit romain comme en droit moderne, lors de la perte matérielle de la chose.

     En droit romain, cette sûreté par droit de préférence est d'abord accordée à raison de l'intérêt que mérite la personne du créancier : elle appartient aux incapables, aux impubères, aux fous et aux prodigues sur les biens de leur tuteur ou curateur à raison de leur gestion ; la femme en bénéficie sur les biens de son mari, en garantie de la restitution de sa dot ; enfin, le fisc dispose d'un semblable privilège sur le patrimoine de ses débiteurs.
     Le privilège résulte parfois de l'enrichissement du débiteur (l'in rem versum).  Lorsque le créancier fait entrer une valeur dans son patrimoine, il dispose d'un droit de préférence sur cette valeur : sur le bien réparé ou reconstruit ; sur le navire qui a été équipé. Mais à Rome, à la différence de notre droit moderne, le créancier privilégié passe toujours après les créanciers hypothécaires.

     Les sûretés réelles sont consenties par le débiteur sur ses biens. On les oppose aux sûretés personnelles, qui prennent la forme d'un droit de créance supplémentaire, attribué par un débiteur solidaire ou par une caution, sans droit de préférence. Elles présentent plusieurs avantages : elles offrent une garantie, sans avoir à se séparer des biens concernés ; elles confèrent au créancier un droit de préférence, qui le protège des autres créanciers, ainsi qu'un droit de suite à l'encontre de tous.
     Le gage et l'hypothèque, tels qu'on les connaît aujourd'hui, sont le produit d'une longue évolution. Nous étudierons d'abord le passage de la fiducie au pignus (§ 1), puis nous aborderons le développement de l'hypothèque (§ 2).

     A Rome, le pacte de fiducie (fiducia cum creditore) représente la forme de gage la plus ancienne. Ce type d'acte, passé avec un créancier, conduit à un transfert de propriété : à défaut de paiement, le créancier peut conserver le bien donné en garantie ; dans l'hypothèse inverse, il doit restituer l'objet au débiteur. Il s'agit d'une sorte de vente à réméré (avec faculté de rachat). Ce procédé, particulièrement désavantageux pour le débiteur, tend à disparaître au Bas-Empire (au profit du pignus) avec la désuétude des modes formalistes de transfert de propriété.
     A la différence de la fiducie, le pignus n'accorde au créancier que la possession de la chose, sans jamais lui donner la jouissance ou la disposition de celle-ci. Si d'aventure il contrevenait à cette règle, il commettrait alors un furtum usus. Cependant, des clauses peuvent être insérées dans le contrat pour favoriser le créancier : telle la « clause d'antichrèse, » qui lui permet de profiter des fruits de la chose en échange des intérêts de la dette (Code civ., art. 2085) ; ou encore le « pacte de vente » qui, à défaut de paiement, permet au créancier de faire procéder à la vente du bien gagé afin de pouvoir se payer sur le prix (Code civ., art. 2078).
     A l'époque franque, le contrat de gage continue d'exister. Il porte le plus souvent sur un immeuble, pour garantir le paiement d'une amende. On le désigne sous le nom de Wadium, poderagium et nantum (nantissement) dans le Midi. Il confère une propriété temporaire, qui permet au créancier de retenir le bien, d'en user et d'en percevoir les fruits. Si le débiteur paye sa dette, le bien engagé lui fait retour. Dans l'hypothèse inverse, le créancier devient définitivement propriétaire. De sorte que, là encore, l'opération est conçue comme une vente à réméré.
     Puis, à l'époque féodale, on observe une certaine évolution : l'engagiste (le créancier) n'est plus propriétaire ; il peut le devenir, mais uniquement par prescription. Par ailleurs, l'Église condamnant toute forme de prêt à intérêts, elle interdit la clause romaine d'antichrèse (décrétales de 1164 et 1179). Seul est autorisé le « vif gage, » dans lequel les revenus du bien gagé viennent en déduction de la dette. Le « mort gage, » qui confère au créancier la totalité des revenus, en sus de la dette, est désormais interdit : les fruits perçus étant alors considérés comme usuraires.
   A partir du XIIIème siècle, on assiste à un retour des principes romains. La remise de la chose est nécessaire, mais le créancier ne peut plus se servir du gage. Au XVIIème siècle, la rédaction d'un écrit devient obligatoire (ordonnances de 1629 et 1667). Enfin, l'ordonnance du commerce de 1673 impose l'acte notarié afin d'opposer le gage aux tiers.

     Le mot hypothèque est d'origine grecque, mais l'institution romaine n'a rien à voir avec le droit grec. A Rome, on parlait assez souvent de pignus hypothecare, sans toutefois distinguer le gage avec dépossession du gage sans dépossession.
     En droit romain, le gage sans dépossession trouve son origine dans les contrats agricoles : l'agriculteur oblige son cheptel et ses instruments aratoires en garantie du paiement des loyers, au profit du bailleur. Il s'agit d'une sorte de droit de rétention, qu'exerce le propriétaire sur les choses amenées et apportées sur le fonds (invecta et illata) ; sans aucune dépossession, car, les biens étant situés sur la terre du bailleur, l'opération comporte alors un minimum de risques.
     A la fin de la République, le prêteur fera évoluer l'institution. Il sanctionne ces pratiques au moyen d'une procédure spéciale, l'interdit Salvien, qui autorise le créancier à entrer en possession de l'outillage en cas de non paiement à l'échéance. C'est cette technique qui, au début de l'Empire, permit le passage de l'idée de gage à celle d'hypothèque. Grâce à l'action Servienne en effet, le propriétaire dispose désormais d'un droit réel sur les invecta et illata : il bénéficie d'un droit de suite contre toute personne qui détient le cheptel, ou les instruments gagés, lorsqu'ils ne sont plus sur sa terre ; puis, avec l'action quasi Servienne, le domaine d'application de ces mesures sera ensuite étendu à toutes choses pouvant faire l'objet d'une vente. L'hypothèque était née.
      L'hypothèque confère au créancier un droit de vente, lui permettant de faire vendre le bien aux enchères. Le débiteur peut répliquer par l'emploi de mesures dilatoires, accordées par Justinien : trois sommations et un délai de deux ans, à compter de la dernière.

     A l'époque féodale, le droit coutumier distingue l'obligation générale, portant sur tous les biens présents et à venir du débiteur, de l'obligation spéciale concernant un immeuble particulier. La première de ces sûretés confère un droit de vente, mais sans droit de suite ni droit de préférence. La seconde attribue un droit de vente et un droit de suite.
     Jusqu'au XIIIème siècle, les droits des créanciers se heurtent au système féodal. Les immeubles ne peuvent en effet être saisis, car ils sont souvent affectés de charges ou de services féodaux. Pour contraindre le débiteur à s'exécuter, on use de divers expédients : telle l'institution des « gardes mangeant, », que l'on installe pour garder la maison du débiteur (Beaumanoir) ; ou encore la « contre-plège, » obligeant le débiteur ou la caution à donner des rentes en garantie, sans en perdre toutefois la possession. Mais à partir du XIIIème siècle, l'obligation coutumière et l'hypothèque romaine sont beaucoup plus proches. Toutefois, l'hypothèque sur les meubles n'est en principe pas reçue, en vertu de l'adage : « Meubles n'ont pas de suite par hypothèque » (Loysel).
     Le droit romain n'ayant prévu aucune publicité, le pouvoir royal tenta quelques réformes, sans aucun succès : en 1673, un édit de Colbert échoua devant les plaintes de la noblesse ; l'édit de 1771 protègeait les acquéreur au détriment des créanciers. Ce fut en définitive la Révolution qui opéra la réforme du système : la loi du 11 brumaire an VII (1er novembre 1798) imposa la transcription de tout acte translatif de propriété. Mais à partir du Code civil, les transmissions de droit réel ne seront plus soumises à transcription.